Publicidad comparativa ¿sin competencia desleal?

El registro marcario concede a su propietario el derecho al uso exclusivo de la marca, tanto en las operaciones comerciales como en la publicidad del producto o servicio, lo cual también entraña la facultad de impedir que terceros realicen una utilización no autorizada.

Sin embargo, existen casos en los que el uso de la marca por parte de un tercero no constituye una infracción, como por ejemplo,  anunciar la disponibilidad del producto o realizar publicidad comparativa, tema en el cual se enfocará el presente artículo.

La publicidad comparativa, que hace alusión explícita o implícita a la marca de un competidor con el fin de resaltar las bondades del  producto del anunciante, es producto de la evolución del derecho de la competencia y la consiguiente necesidad de mantener debidamente informado al público consumidor. Debe ser manejada con extrema cautela, al encontrarse en el límite entre la transparencia del mercado y el descrédito de otros empresarios que comparten el mismo segmento.

Esta estrategia de marketing ha sido objeto de control legislativo en varios países como Estados Unidos y la Comunidad Europea, o autorregulada a través de la expedición de códigos de conducta elaborados por las asociaciones de agencias de publicidad y otros entes involucrados como las asociaciones de consumidores y usuarios, teniendo como piedras angulares el respeto, la responsabilidad y la veracidad de las afirmaciones. Cualquier tipo de publicidad comparativa debe realizarse en base a datos objetivos comprobables y nunca utilizar criterios subjetivos como las emociones, el estado anímico de los destinatarios, ni tampoco abusar de la llamada ignorancia del consumidor.

En el Ecuador, ha sido tratada de forma ligera y tangencial al regularse aspectos relacionados: la Ley de Propiedad Intelectual se refiere al tema en el capítulo de la competencia desleal, condenando la publicidad comparativa únicamente cuando se base en hechos no comprobables, principio básico de esta institución, es decir, no existe ningún aporte ni análisis al respecto.

El Reglamento para la Autorización y Control de la Publicidad y Promoción de Alimentos Procesados, publicado el 18 de febrero de 2011 en el Registro Oficial 388, impide, de manera injustificada, la publicidad comparativa entre este tipo de  productos.

El Código Ecuatoriano de Ética y Autorregulación Publicitaria emitido en 1982 por el Consejo Nacional de la Publicidad, integrado por las asociaciones de agencias de publicidad, canales de televisión, radiodifusión y varios de los anunciantes principales a la época, ha sido el único espacio que ha previsto este tema, pero con grandes vacíos y sin el análisis que amerita esta figura, limitándose a describir lineamientos generales, más allá de que no se trata de una norma nacional sino un código de ética privado, y por lo tanto no obligatoria.

Finalmente, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, dedica un apartado para tratar sobre la Publicidad Comparativa, pero curiosamente lo hace dentro del acápite de las “Prácticas Desleales”. Señala que la comparación es ilícita únicamente cuando se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables, sin embargo, no brinda ningún parámetro en base al cual se determine qué se puede entender como una referencia análoga o relevante, siendo éstos criterios muy subjetivos y que dependen de la naturaleza de lo ofertado. Su determinación probablemente quedará a discrecionalidad de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado, sobre la cual tiene injerencia directa el ejecutivo.

Entonces, al no existir  regulación expresa y desarrollada al respecto, la publicidad comparativa basada en aspectos emocionales de los consumidores, o en  opiniones personales, o que se desarrolle en el punto de venta o directamente en el etiquetado,  podría ser considerada lícita cuando en realidad, esto violentaría las directrices generalmente aceptadas en este tipo de publicidad.

Regulada o no por los Estados, esta figura debe ser objeto de un análisis exhaustivo que permita prever en lo posible las diferentes conductas que podrían verse implicadas en esta práctica y no solo hacer referencia a los principios generales que rigen la publicidad y en general, todo tipo de relación comercial.

Los principios o parámetros en base a los cuales la publicidad comparativa se encuadra dentro de la leal competencia y la licitud, se resumen en los siguientes puntos principales:

a)                 Los bienes o servicios comparados han de estar dirigidos a satisfacer las mismas necesidades, deben tener las mismas finalidades y deben corresponder al mismo período, es decir no pueden ser objeto de confrontación productos o servicios que pertenezcan a épocas diferentes.

b)                 No pueden utilizarse productos o servicios falsos que evoquen de forma directa o indirecta, aquellos de la competencia. Los productos comparados deben existir efectivamente en el mercado y estar a disposición de los consumidores.

c)                  La comparación deberá hacerse entre características esenciales, pertinentes, verificables, representativas y objetivas  de los bienes, las cuales deben referirse a los mismos puntos.

d)                 No debe desacreditar ni denigrar a las marcas de la competencia ni a su origen empresarial, ni obtener ventaja de la marca ajena ni provocar riesgo de confusión, es decir, el uso solo debe ser descriptivo más no distintivo.

e)                  La publicidad comparativa no debe basarse en la denigración al competidor ni entrañar un aprovechamiento injusto del posicionamiento y reputación de terceros.

f)                  No puede valerse del estado anímico del público o de sus emociones, al no tratarse de parámetros objetivos ni pertinentes.

g)                 No debe realizarse directamente en el etiquetado o en el punto de venta, para evitar influir a los consumidores en el momento de la adquisición del producto o servicio.

La publicidad comparativa constituye una herramienta muy utilizada para posicionar una marca, sin embargo, al hacer referencia directa a la marca de un competidor buscando convencer al consumidor de que el producto anunciado ofrece mayores ventajas,  pesa de manera importante el manejo que se realice en la confrontación para evitar incurrir en conductas condenadas por la leal competencia, lo que hace necesario su regulación formal, no de forma referencial, sino como objeto de investigación.

María Cristina Guerra

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