2015 ANA Advertising Law & Public Policy Conference en Washington DC.

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2015 ANA Advertising Law & Public policy Conference

Durante la conferencia de ANA 2015 en Washington DC, Carlos Alberto Arroyo del Río, managing partner de Falconi Puig Abogados, moderó un panel que incluyó reconocidos abogados del Reino Unido, Sudáfrica y Brasil. El panel de GALA (Global Advertising Law Alliance) fue sobre :”MEETING THE CHALLENGES OF PRODUCING COMMERCIAL OVERSEAS”.

Publicidad: ¿Gasto o Inversión?

Por: Ab. María Cristina Guerra.

Los gastos por promoción y publicidad, antes considerados como gastos operativos y por lo tanto deducibles, han sido objeto de las últimas reformas gubernamentales en materia tributaria, que disponen un límite del 4% para su deducibilidad y en otros casos los consideran como no deducibles, cuando se refieran a publicidad de alimentos con contenido hiperprocesado, de acuerdo a las condiciones establecidas en varias reformas (algunas confusas y contradictorias) emitidas desde finales del año pasado.

La Ley Orgánica de Incentivos a la producción y prevención del Fraude Fiscal, publicado en el Registro Oficial (suplemento) No. 405 del 29 de diciembre de 2014,  dispone agregar, entre otros, el numeral 19 al Art. 10 a la Ley Orgánica del Régimen Tributario Interno[1], el cual señala que si bien pueden ser deducibles los costos y gastos por promoción y publicidad, no podrán hacerlo los contribuyentes que comercialicen alimentos preparados con contenido hiperprocesado.

El 31 de diciembre de 2014, se expide el Reglamento a la ley antes referida, el cual realiza varias reformas. Respecto del tema que nos compete, en el Art. 9 se dispone la reforma del Art. 28 del Reglamento para la Aplicación de la  Ley Orgánica del Régimen Tributario Interno,  señalando que los costos y gastos incurridos para la promoción y publicidad de bienes y servicios serán deducibles hasta un máximo del 4% del total de ingresos gravados del contribuyente, pero que este límite no será aplicable en el caso de erogaciones incurridas por:

i. Micro y pequeñas empresas; ii. Contribuyentes que se dediquen a la prestación de servicios de promoción y publicidad como su actividad habitual, excepto los que se incurran para su propio beneficio; iii. La oferta o colocación de bienes y servicios de producción nacional, en mercados externos; iv. La oferta de turismo interno y receptivo. 

En esta última reforma, al igual que la  Ley Orgánica de Incentivos a la producción y prevención del Fraude Fiscal, se excluye de los deducibles a los rubros incurridos por concepto de promoción y publicidad de alimentos preparados con contenido hiperprocesado; sin embargo, si bien se establece lo que debe entenderse por este tipo de productos, esta definición se prestaba a confusiones debido a su inexactitud. 

Frente a la incertidumbre que generó la falta de precisión de ambas normas, con fecha 5 de marzo de 2015, mediante circular No. 5 del Servicio de Rentas Internas, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 452[2], se define y se hace una distinción entre “alimentos preparados”, “alimentos naturales”, “alimentos procesados” y “alimentos hiperprocesados”: 

a. Son alimentos preparados aquellos elaborados, semielaborados o crudos, que requieran o no mantenerse calientes, refrigerados o congelados, que estén destinados al consumo humano y se expendan en locales de comida (restaurantes, bares y similares), utilizando para el efecto productos naturales, procesados e hiperprocesados.

b. Son alimentos naturales aquellos que se utilizan tal como se presentan en la naturaleza (carnes en estado natural, frutas, hojas verdes, semillas, huevos, leche, etc.), que no hayan sufrido transformación en sus caracteres o en su composición, pudiendo ser sometidos a procesos prescritos por razones de higiene, o los necesarios para la separación de partes no comestibles; la sola refrigeración, enfriamiento o congelamiento para conservarlos, la limpieza para remover las partes no comestibles, el pilado, el desmote, la trituración, la extracción por medios mecánicos, el faenamiento, el cortado, el secado, el pasteurizado y el empaque, no se considerarán procesamiento. 

c. Son alimentos procesados aquellos productos alimenticios naturales o artificiales, que para el consumo humano han sido sometidos a operaciones tecnológicas necesarias para su transformación, modificación y conservación; de manera adicional este tipo de alimentos se distribuyen y comercializan generalmente en envases rotulados bajo una marca de fábrica determinada.

El término alimento procesado, se extiende a bebidas alcohólicas y no alcohólicas, aguas de mesa, condimentos, especias y aditivos alimentarios.

d. Son alimentos hiperprocesados aquellos productos que se modifican por la adición de sustancias como sal, azúcar, aceite, preservantes y/o aditivos, los cuales cambian la naturaleza de los alimentos originales, con el fin de prolongar su duración y hacerlos más atractivos o agradables. Son elaborados principalmente con ingredientes industriales que normalmente contienen poco o ningún alimento natural y son el resultado de una tecnología sofisticada que incluyen procesos de hidrogenación, hidrólisis, extrusión, moldeado, remodelado, entre otros.

 De esta puntualización, se establecen los siguientes criterios para la deducibilidad:

a.  Los contribuyentes que expendan alimentos preparados que en su elaboración utilicen alimentos catalogados como hiperprocesadosno podrán deducirse rubro alguno por concepto de gastos de promoción y publicidad.

b. Todos los contribuyentes considerados como grandes y medianas empresas, que no estén contemplados en el literal anterior, incluso aquellos que elaboren, produzcan o comercialicen alimentos hiperprocesados, podrán deducir los gastos de promoción y publicidad hasta un monto equivalente al 4% de sus ingresos gravados del ejercicio fiscal correspondiente.

c. Los contribuyentes catalogados como micro y pequeñas empresas, que no estén contemplados en el literal a) de este numeral, incluso aquellos que elaboren, produzcan o comercialicen alimentos hiperprocesados, así como, aquellos que coloquen cualquier tipo de alimentos, inclusive hiperprocesados, de producción nacional en mercados externos, podrán deducirse la totalidad de sus costos y gastos de promoción y publicidad, siempre que cumplan las demás disposiciones tributarias vigentes.

En virtud de lo expuesto, la no deducibilidad de los costos y gastos de promoción y publicidad estará ligada al cumplimiento simultáneo de dos condiciones: 1. El servicio de expendio de alimentos preparados en restaurantes, locales de comida rápida, bares y similares; y, 2. La utilización, para la preparación de estos alimentos, de ingredientes con contenido hiperprocesado.

El resaltado me pertenece.

Sin perjuicio de las definiciones realizadas en la circular, es en el último párrafo donde se aclara finalmente qué contribuyentes no pueden deducir este rubro de sus impuestos: i) quienes provean el servicio de expendio de alimentos “preparados” como son los restaurantes o locales de comida rápida, ii) que en su elaboración se utilicen ingredientes con contenido “hiperprocesado”, como por ejemplo sal, azúcar, preservantes y/o aditivos.

Con respecto a la publicidad, antes considerada como un gasto operativo y por lo tanto deducible, con las comentadas reformas, las empresas que no se encasillen dentro de las excepciones y aquellas que se dediquen a expender alimentos preparados con contenido hiperprocesado, seguramente evaluarán la conveniencia de reducir el gasto publicitario o si a pesar de la no deducibilidad, lo mantienen por considerarlo como una inversión más que un gasto dado el beneficio intangible que devuelve la difusión publicitaria de los productos y servicios ofrecidos. Probablemente esta nueva disposición, no influya en la reducción de la intensidad de las campañas publicitarias de las grandes cadenas y las empresas afectadas por la reforma quizás opten por incrementar su promoción a través de canales no tradicionales como las redes sociales, cuyo retorno ha resultado ser muchas veces más efectivo con una inversión menor.

Como fue señalado por el gobierno[3], la presente medida pretende reemplazar  el impuesto que se pensaba imponer sobre la comida chatarra, bajo la premisa de reducir los índices de obesidad y problemas cardíacos de la población, cuando lo que debería hacerse es promover campañas para promover hábitos de consumo saludables e incentivar a aquellas empresas que expenden alimentos preparados a base de ingredientes hiperprocesados para que  incluyan en su oferta alimentos sanos. Considero que en el fondo la medida persigue aumentar la recaudación fiscal (ante el déficit presupuestario) bajo el compromiso de velar por la salud de los consumidores.

[1] http://www.silec.com.ec/

[2] Ibidem.

[3] http://expreso.ec/expreso/plantillas/

¿Cómo acceder a la información pública en el Ecuador?

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Por: Diego Villamar Dávila

Antecedentes

El derecho de petición en el Ecuador ha sido reconocido a nivel normativo desde hace largo tiempo, como se puede constatar incluso en los textos constitucionales expedidos desde la primera década de conformación republicana[1].

No obstante, con respecto al ejercicio de lo que ha terminado por considerarse como una derivación particular del derecho de petición: el derecho de acceso a la información pública[2], debemos anotar que las complejidades prácticas para el ciudadano, derivadas de la ausencia de regulaciones normativas específicas, de correlativas trabas burocráticas, y de las cambiantes necesidades tecnológicas y sociales con respecto al acceso a la información pública, han llevado a modificaciones sustanciales sobre este aspecto, de manera especial durante la década de 1990 y los primeros años de la década de 2000.

Así, el ejercicio del derecho de petición fue impulsado por la Ley de Modernización del Estado de 1993[3], y la Constitución Política de la República de 1998[4] incluyó la garantía constitucional del Hábeas Data, que aunque comportó un avance significativo, se limitaba al acceso a datos personales del solicitante. Sin embargo, el artículo 81 de dicho cuerpo constitucional abordó la garantía del acceso a fuentes de información, y fundamentalmente, estableció que no existiría reserva de información que repose en archivos públicos, salvo para documentos legalmente declarados reservados por razones de defensa nacional.

En 2004, fue expedida la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública[5], que introdujo notables avances normativos, que permitirían a los particulares ejercer con mayor efectividad el derecho de acceso a la información pública.

A ello debe añadirse que la Constitución de la República de 2008 recoge en su normativa varios avances precedentes.

Vías de acceso a la información pública

1. Procedimiento informal

En este caso, la solicitud de información debe ser dirigida de manera directa al funcionario que podría proporcionarla, en lugar de ser dirigida al titular de la correspondiente institución pública.

Las ventajas derivadas de esta opción radican en su eficacia, celeridad e inmediatez, pues en la práctica existe un alto número de acciones de acceso a la información pública que son rechazadas por la vía de la justicia constitucional. A ello se agrega que optar primero por esta vía permite preparar un eventual recurso administrativo con mejores fundamentos.

2. Procedimiento administrativo

Esta vía encuentra su fundamento en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LOTAIP), y en los artículos 11, 12 y 13 del Reglamento de la LOTAIP, y consiste en una solicitud escrita, formal, dirigida al titular de la correspondiente institución, que tiene la obligación de contestar en el plazo perentorio de 10 días, prorrogable por 5 más por causas debidamente justificadas.

Se debe destacar que con frecuencia los recursos de acceso a la información en sede jurisdiccional resultan negados porque la acción administrativa no fue dirigida al titular de la institución que posee la información; por tanto, en caso de incertidumbre es recomendable requerir la información, de manera concurrente, a quienes eventualmente podrían ser titulares de la misma.

Por otra parte, debemos anotar que aunque la LOTAIP no refiere la posibilidad de delegar la responsabilidad de contestar las solicitudes de acceso, su Reglamento sí prevé el escenario de una delegación para representantes regionales o provinciales.

 3. Procedimiento judicial

La vía jurisdiccional se fundamenta en el artículo 91 de la Constitución de la República, artículo 22 de la LOTAIP y artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

La LOTAIP dispone que, sin perjuicio de la acción constitucional (hoy acción de protección), el requirente puede proponer un “recurso” de acceso a la información[6] en términos muy abreviados, ante cualquier juez de lo civil o tribunal de instancia del domicilio de quien posee la información.

De tal modo, podría ocurrir que el requirente se encuentre ante la posibilidad de elegir entre varias opciones, sin que ninguna sea subsidiaria a otra: acción de acceso a la información pública, acción de protección, hábeas data o medida cautelar constitucional.

De cualquier manera, es necesario tomar en cuenta que cualquiera de los procedimientos jurisdiccionales posibles reviste un grado mayor de complejidad con respecto a las opciones descritas en los numerales 1 y 2, y que, la vía a seguir debe ser cuidadosamente analizada, contando con parámetros técnicos que tiendan a evitar un rechazo de la medida adoptada

[1] Véase art. 66 de la Constitución Política de 1830: art. 104 de la Constitución Política de 1835.

[2] Cfr. Sentenciaemitida por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional el 21 de Junio de 2007 (Suplemento R.O. 112 del 9 de julio de 2007), dentro del caso No. 015-2006.

[3]Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado.

[4]Art. 94 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998

[5]R.O. Suplemento 337, 18 de mayo de 2004

[6]Mal llamado recurso, pues se trata en realidad de una acción.

Reconocimiento: World Trademark Review 1000

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World Trademark Review 1000 ha reconocido nuevamente a Falconi Puig Abogados en el nivel de Oro en 2015. Estamos orgullosos de ser referidos como “entre las opciones más destacadas para procesos de oposición y litigios” y “una firma a la que acudir para clientes domésticos en expansión y compañías internacionales con asuntos transfronterizos”. Solicitamos gentilmente se tome unos minutos para leer el texto completo aquí.

 

 

 

 

“Incompatibilidad” de marcas y denominaciones de compañías

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Por:    Jaime Mantilla Compte [1]

Como parte de los derechos garantizados por la Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador para el titular de un registro marcario en nuestro país, se encuentra la posibilidad de actuar en contra del nombre de compañías o sociedades que incluyan indebidamente a una marca registrada, a pesar de haber sido aprobado por las Autoridades competentes para ello.

Así, el artículo 293 de la mencionada Ley prescribe lo siguiente:

Art. 293.- El titular de un derecho sobre marcas, nombres comerciales u obtenciones vegetales que constatare que la Superintendencia de Compañías o de Bancos y Seguros, hubiere aprobado la adopción por parte de las sociedades bajo su control de una denominación que incluya signos idénticos a dichas marcas, nombres comerciales u obtenciones vegetales, podrá solicitar al IEPI a través de los recursos correspondientes la suspensión del uso de la referida denominación o razón social para eliminar todo riesgo de confusión o utilización indebida del signo protegido.

El IEPI notificará a las partes y a la Superintendencia de Compañías o de Bancos y Seguros con la resolución correspondiente; la sociedad tendrá el plazo de noventa días contados a partir de la notificación de la resolución del IEPI, para adoptar otra denominación o razón social; plazo que podrá prorrogarse por una sola vez y por igual tiempo siempre que existieren causas justificadas.

En el evento de que no adoptaren una nueva denominación o razón social dentro del plazo establecido en el inciso anterior, la Superintendencia procederá a disolver o a liquidar la compañía..

Si bien con lo anterior se refuerza la protección a los titulares de registros marcarios y se establece un procedimiento claro para reivindicar sus derechos, el tener que ejercerlos por falta de previsión o cuidado de las Autoridades implica muchas veces incurrir en altos costos que no serían necesarios si existiera una coordinación entre el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI) y las demás entidades encargadas de la aprobación de denominaciones de compañías o sociedades.

A nuestro criterio, una manera efectiva de evitar esta “incompatibilidad” entre marcas y denominaciones de compañías sería la elaboración de un reglamento que establezca la obligatoriedad para las diferentes Superintendencias (de Compañías, Bancos y de Economía Popular y Solidaria), de verificar la información constante en el IEPI respecto a marcas o nombres comerciales registrados, previo a aprobar el nombre de una compañía.

De esta manera, se haría una revisión preventiva que permita reducir el número de casos en que las denominaciones de las compañías o sociedades incluyen indebidamente a marcas previamente registradas y se reduciría la cantidad de litigios que surgen por este motivo, con las afectaciones que ello conlleva para los titulares de derechos de propiedad intelectual.

La forma de implementar esto podría variar, de acuerdo a la manera que mejor se adapte a las necesidades de las Autoridades y los usuarios, pudiendo ser una opción que la revisión la haga de oficio la Superintendencia respectiva accediendo a la base de datos del IEPI o que, por el contrario, se establezca como requerimiento al interesado que presente junto con su solicitud de reserva de denominación de la compañía o sociedad, el reporte de la búsqueda de antecedentes del IEPI que permita constatar que dicha denominación no afectaría derechos adquiridos de propiedad intelectual.

En concordancia con lo anterior y yendo más allá de la denominación de compañías, consideramos oportuno mencionar en este artículo los problemas que también se han generado en la práctica por los “nombres comerciales aprobados” por el Servicio de Rentas Internas (SRI).

Ocurre que el SRI, al momento de abrir o actualizar el Registro Único de Contribuyentes (RUC), incluye la posibilidad de que el usuario designe un “nombre comercial” con el que operará su negocio, a pesar de que ni en la Ley de Registro Único de Contribuyentes ni en su Reglamento conste tal campo como parte de la información constitutiva del registro.

Esta situación ha generado constantes problemas para titulares de registros marcarios, ya que el SRI no hace revisión alguna de que el “nombre comercial” que el usuario le está proporcionando afecte o no derechos de terceros.

Lo anterior ocasiona que en muchos casos, cuando el titular legítimo de una marca registrada actúa contra el uso indebido de su signo, no encuentra una respuesta favorable por parte del infractor, quien cree que se encuentra respaldado por el “nombre comercial” que consta en el RUC.

Casos como estos han afectado constantemente al reconocido restaurante quiteño LA CHOZA (http://www.lachoza.com.ec/), con quienes se ha optado por una estrategia más bien conciliadora, evitando el inicio de acciones legales y enviando en su lugar cartas de alerta o advertencia que informen sobre la situación jurídica al infractor.

Así, por medio del diálogo y la negociación, se han obtenido resultados favorables en la obtención del cese del uso indebido de esta reconocida marca, evitando la incomodidad y el alto costo del litigio.

Ahora bien, esta actuación del SRI, ocasiona que el titular de registros marcarios se vea obligado a incurrir en costos innecesarios cuando dicha entidad no debería incluir en el RUC la declaración de un “nombre comercial”.

Por lo dicho, nuestro criterio es que el SRI debería eliminar la posibilidad de indicar un “nombre comercial” en el RUC o, si en todo caso insiste en mantenerlo, realizar una revisión previa en la base de datos del IEPI, ya sea de oficio o como requisito previo para el usuario, de tal manera que se confirme que no hay una afectación a los derechos de propiedad intelectual de terceros.

[1] Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (2007) y participante del Curso Intensivo de Posgrado “Actualización en Derecho de Autor y Derechos Conexos.” de la Universidad de Buenos Aires, Argentina (2008). Abogado Asociado Senior de Falconi Puig Abogados.

Mejores Prácticas para el Desarrollo de Marcas o Nombres de Medicamentos. Una guía para la Industria.

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Autora: Dra. Cecilia Falconi

En el mes de mayo de 2014, el Departamento de Salud y Servicios Humanos, la Administración de Medicamentos y Alimentos (FDA por sus siglas en inglés) junto con el Centro para la Evaluación e Investigación de los Fármacos y el Centro para la Evaluación e Investigación para Productos Biológicos de los Estados Unidos de América circuló el borrador de la Guía para la Industria, Mejores Prácticas de Nombres para Medicamentos que constituiría un documento referencial no vinculante. La tabla de contenidos tiene 5 capítulos y 6 apéndices; en afán de proveer de información práctica a las industrias farmacéuticas de empresas nacionales y extranjeras, este aporte hará énfasis únicamente en lo más relevante.   El término nombres de medicamentos debe ser entendido como la marca del producto o el nombre del producto, siendo así, la guía redactada en inglés recoge el término “proprietary name”. El FDA pretende con esta guía ayudar a las casas farmacéuticas para que desarrollen marcas que no causen ni contribuyan a errores en la medicación y que no contribuyan a creencias erróneas en el consumidor con respecto a la marca o el empaque de los productos farmacéuticos. Esta guía del FDA se aplica a todos los productos farmacéuticos ya sea que requieran prescripción médica para su adquisición o que sean de libre venta.

Esta guía es la última de dos documentos que  surgieron para consideración de la industria para minimizar el error en medicación cuando se desarrollan y diseñan marcas y empaques. El primer documento se enfocó en la reducción de los riesgos asociados con el diseño de un producto y el proceso de fabricación y sistema de cierre del envase; y, el segundo documento de guía tiene que ver con los aspectos de seguridad del envase y el despliegue de la apariencia distintiva del diseño del empaque. Esta  tercera guía se enfoca en las mejores prácticas para el desarrollo y la selección de las marcas o nombres para los medicamentos.

Como antecedente se puede mencionar que el nudo crítico para el FDA es que las compañías farmacéuticas, previo a diseñar marcas o nombres para los productos farmacéuticos, consideren que los usuarios finales de los productos bajo prescripción médica, es decir los médicos, podrían, en definitiva, confiar en el nombre de un producto de entre los miles disponibles para recetar a un paciente determinado; por esta razón, la veracidad en la interpretación es esencial. Si los usuarios, siendo estos médicos en los casos de los fármacos bajo prescripción médica y los consumidores para aquellos medicamentos que no requieren prescripción, no puedan distinguir entre los medicamentos que llevan nombres con similitud fonética o en las similitudes entre la composición de letras o apariencia ortográfica, el paciente podría recibir un medicamento errado o podría no ser capaz de identificar correctamente el producto para  adquirir o utilizar. Siendo así, justamente ese “remedio potencial” para evitar estas posibles confusiones están estrechamente vinculadas con las similitudes fonéticas/auditivas.

Las recomendaciones para la selección de nombres o marcas para estos productos procuran que los patrocinadores realicen un análisis preliminar para evitar la negativa por parte de la FDA sobre el uso viable, y,  entonces en el apéndice C enfoca el pensamiento de esta institución en los siguientes principales aspectos:

-          Las similitudes obvias en la composición ortográfica y el pronunciamiento de los nombres no deberían ser similares a nombres establecidos para ciertas composiciones químicas o a los ingredientes de otros productos.

-          Las abreviaciones médicas no deberían incorporar abreviaciones que inadvertidamente conduzcan a error, por tanto los patrocinadores deberían evitar tales abreviaciones, símbolos y designación de dosis que puedan advertirte como potencialmente confusas.

-          Los nombres no deberían incorporar ninguna referencia sobre un ingrediente activo o inactivo en ninguna forma que pueda crear la impresión que el valor del ingrediente es mayor de su real función o formulación.

-          Los patrocinadores deberían evitar el uso de nombres que vayan en contra de las recomendaciones del Consejo de Denominaciones Aprobadas de los Estados Unidos (USAN por sus siglas en Ingles) cuando la indicación farmacológica o química pueda ser aplicada a una droga múltiple.

-          Tampoco deberían utilizar el mismo nombre del producto o la misma raíz para aquellos productos que al menos no contengan un mismo y común ingrediente activo del producto originario. Esto, en razón de que cuando dos o más productos tienen el mismo nombre y no comparten un mismo ingrediente activo, los usuarios finales podrían confundirse.

 Surgen inquietudes con respecto a aquellos productos farmacéuticos que son desarrollados por multinacionales farmacéuticas en que lo ideal sería identificar con una marca al producto independientemente del territorio de comercialización. Más allá de la problemática desde el punto de vista de la propiedad industrial y concretamente de los signos distintivos en que según sea el territorio específico progresaría o no un registro de marca, ya sea por aplicación de la ley, por antecedentes registrales que limiten un nuevo registro, por jurisprudencia relacionada con estos productos generalmente clasificados en la Clase Internacional 5 de la Clasificación de Niza; para el caso en Estados Unidos, territorio importante para el mercado de productos farmacéuticos, independientemente de que estas recomendaciones no son vinculantes, resulta lógico pensar que si el FDA no aprueba el nombre del producto, mal haría el patrocinador en solicitar el registro de la marca ya que aún cuando fuese concedida en el mismo caso por la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO por sus siglas en Inglés), al no tener la probación del FDA el producto no podría ser comercializado en ese país. El reto para las casas farmacéuticas o patrocinadores es inmenso, ¿cómo lograrían entonces crear una marca o nombre para un producto en el que, en consideración de los principales mercados, pueda superar aquellas regulaciones o reglamentaciones y normas técnicas y luego efectivamente obtener un registro de propiedad industrial de esa marca o nombre? La respuesta no es sencilla, sin embargo se podría considerar la creación de una especie de banco de marcas registradas que permita en uno u otro caso escoger el nombre o marca aplicable a un producto determinado que pueda superar estas recomendaciones. Ahora bien, esta posibilidad tendría que aparejarse a la determinación estratégica de priorización de territorios.

 El tema ha despertado como es usual en esta industria una serie de debates, se aspira que con la experiencia en la medida del tiempo, podamos estar frente a las “mejores prácticas” para el bien de la sociedad médica y de los usuarios de medicamentos.

Validez de documentos otorgados en el extranjero

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Por: Ab. Verónica Chiriboga

El Código de Procedimiento Civil manda la necesidad de nombrar intérpretes para traducir documentos emitidos en idioma extranjero. De lo anterior se desprende que todo tipo de documentación otorgada en un idioma distinto al castellano, deba ser traducida para su plena validez en el Ecuador.

Ahora bien, todo tipo de traducción para ser válida en el Ecuador, debe encontrarse debidamente autenticada, trámite que debe ser llevado a cabo ante Notario Público.

Además de la exigencia del idioma, todo documento otorgado en el extranjero debe ser debidamente legalizado en el país del otorgamiento. Existen dos tipos de legalización: mediante Apostilla[1] o ante el Consulado del Ecuador del país de otorgamiento, bastando optar por una u otra opción, y es que gracias a la Apostilla (tipo de legalización establecido en el Convenio de la Haya) ha sido factible suprimir la exigencia de legalización diplomática o consular para los documentos públicos extranjeros. De acuerdo al Convenio, son documentos públicos extranjeros:

a) los documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del ministerio público, o de un secretario, oficial o agente judicial;

b) los documentos administrativos;

c) los documentos notariales;

d) las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y autenticaciones de firmas.

Por tanto, vale la pena tener en cuenta que para poder presentar válidamente un documento otorgado en el extranjero en el Ecuador, éste debe ser previamente legalizado y traducido al castellano. La traducción puede tener lugar directamente en el lugar de otorgamiento o a su arribo al Ecuador; sin embargo, en este último caso, resulta indispensable autenticar el documento traducido ante Notario Público.

 [1] El Ecuador se adhirió a la misma mediante Decreto Ejecutivo 1700-A de 18 de mayo de 2004, publicado en el Registro Oficial 410 de 31 de agosto de 2004. El convenio entró en vigencia en Ecuador el 2 de abril de 2005.

Nuevo Código del Trabajo: Principales cambios dentro de la legislación laboral

Autor: Ab. David Nájera

El 1 de mayo de 2014, el Ministro de Relaciones Laborales entregó a la Presidenta de la Asamblea Nacional el proyecto de Código Orgánico de Relaciones Laborales. Este cuerpo normativo de 528 artículos enuncia los siguientes temas de trascendencia: Vinculación de empresas, responsabilidad laboral extendida a personas que hagan uso de los servicios de contratistas y responsabilidad conjunta de accionistas.

En cuanto a la vinculación de empresas, el artículo 28 del proyecto de Código dispone que en caso que varias personas jurídicas estén bajo la dirección, control o administración de otras, serán solidariamente responsables en cuanto a temas laborales. Es decir que, todas las empresas que se encuentren vinculadas tendrán que responder por las obligaciones laborales como si fuesen una sola. Concepto conocido como responsabilidad solidaria, definida como una obligación conjunta sobre una misma deuda u obligación, cuya exigibilidad se extiende a sujetos distintos al deudor principal. Bajo esta figura se pretende garantizar el cumplimiento de la obligación empleador-empleado, y respaldar al trabajador en caso de cualquier incumplimiento.

Por otro lado, la responsabilidad laboral extendida a personas que hagan uso de los servicios de contratistas, se refiere a que una persona que suscriba un contrato civil con un contratista para la remodelación de un bien inmueble, por ejemplo, es también responsable por el cumplimiento de las obligaciones laborales que tiene el contratista con sus trabajadores. Lo que se pretende es buscar una protección más amplia para el trabajador; sin embargo, no se puede desconocer una posible afectación a las personas que utilicen servicios de contratistas por un posible incumplimiento laboral. Lo anterior debido a que tal y como está redactado el artículo en el proyecto de ley, se obliga a responder por las obligaciones del empleador a entes relacionados con éste (que al momento se encuentran ajenos a la relación laboral entre dicho empleador y sus trabajadores).

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad conjunta de los accionistas, el artículo 18 literal f) del proyecto de código dispone que el empleador, sus representantes, socios y accionistas son solidariamente responsables en sus relaciones laborales con el trabajador. Sobre este artículo cabe realizar dos apreciaciones importantes. La primera, desnaturaliza la figura legal de socio dispuesta en el artículo 143 de la Ley de Compañías que establece que el socio de una compañía responde únicamente hasta el monto de su aporte. Sin embargo, se observa que en temas laborales, tal precepto es inaplicable. Segundo, crea situaciones en las cuales un socio que tenga un porcentaje minoritario dentro de una compañía pueda ser obligado al pago del total de las obligaciones laborales de una empresa.

Cabe resaltar que este proyecto está en etapa de edición e incorporación de varios comentarios por parte de las asociaciones de trabajadores y empleadores. Por lo que, este texto está sujeto a cambios o eventuales reformas. El texto está previsto entrar al trámite legislativo de aprobación en el mes de octubre.

La Fijación de Política de Precios del Agua

Autor: Ab.Santiago Mosquera

El segundo inciso del artículo 101 del proyecto de Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua advierte un posible conflicto de normas en el Ecuador. Dicho proyecto contempla la capacidad de la “Autoridad competente” para establecer políticas de precios para la venta al público del agua envasada captada directamente de la fuente natural o subterránea.

El texto del segundo inciso del Art. 101 es el siguiente:

El envasado de agua captada directamente de la fuente natural o subterránea, tendrá una tarifa diferenciada que será determinada en el Reglamento a esta ley y que tendrá en cuenta el volumen de agua envasada. La autoridad competente, previo informe de la autoridad Única del agua, establecerá políticas de precios para la venta al público del agua envasada. (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

La posible aplicación de dicha disposición constituiría una infracción a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado en su artículo 9 numeral 6, toda vez que podría ser encasillada como una práctica de abuso de poder de mercado, no incluida dentro de las salvedades que dicha ley otorga al sector público en su artículo 28. Lo anterior, ya que el texto del artículo no establece el propósito que persigue dicha disposición como para poder encasillarla dentro de las restricciones a la competencia permitidas por ley.

El texto del Artículo 9 numeral 6 es el siguiente:

Art. 9.- Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado son:

6.- La discriminación injustificada de precios, condiciones o modalidades de fijación de precios. (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

El artículo 28 de Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado incluye en su texto las siguientes restricciones a la competencia:

Art. 28.- Aplicación de restricciones.- Será admisible el establecimiento de restricciones a la competencia mediante resolución motivada de la Junta de Regulación, por razones de interés público, en cualquier sector de la economía nacional, en los siguientes casos:

1. Para el desarrollo de un monopolio estatal en favor del interés público;

2. Para el desarrollo de sectores estratégicos de conformidad con la Constitución de la República;

3. Para la prestación de servicios públicos de conformidad con la Constitución de la República;

4. Para el desarrollo tecnológico e industrial de la economía nacional; y,

5. Para la implementación de iniciativas de acción afirmativa a favor de la economía popular y solidaria.

Procederá el establecimiento de restricciones a la competencia cuando se generen beneficios específicos, concretos y significativos para la satisfacción del interés general, en el ámbito o industria en la que se establezcan, se incremente la eficiencia y se generen beneficios a favor de los consumidores o usuarios, que justifiquen la aplicación de las mismas.

En este sentido, salvo que prodigiosamente se subsuma la fijación de precios a una o más de las condiciones establecidas en la ley como lícitas restricciones a la competencia, estaríamos frente a un conflicto normativo, razón por la cual resulta pertinente que se reformule el texto del artículo 101 del proyecto de ley eliminando la facultad para fijar o establecer precios para la venta al público de agua envasada. De esta manera se precautelará la concordancia del sistema jurídico ecuatoriano.

AFILIACIÓN OBLIGATORIA PARA PERSONA SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

10 de marzo de 2014

INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL

AFILIACIÓN OBLIGATORIA PARA

PERSONAS SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

I

ANÁLISIS DE LA RESOLUCION CD 464

DE 29 DE ENERO DE 2014

INTRODUCIÓN: La resolución mencionada codifica el Reglamento del Régimen de Afiliación Obligatoria aplicable a personas sin relación de dependencia y del Régimen de Afiliación Voluntaria del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

NORMATIVA:

PARTE CONSIDERATIVA: Se mencionan normas constitucionales y legales referidas al derecho irrenunciable que tienen las personas a la seguridad social y al deber y responsabilidad primordial del Estado de atenderla.

En el considerando séptimo se menciona que “…la Dirección Actuarial y de Investigación del IESS ha presentado el correspondiente informe de valoración de impacto económico, con fecha 11 de diciembre de 2013”. Sin embargo, no se mencionan cifras referidas a dicha valoración y su impacto económico.

PARTE RESOLUTIVA: Se expide la codificación del Reglamento del Régimen de Afiliación Obligatoria aplicable a personas sin relación de dependencia y del Régimen de Afiliación Voluntaria del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Se comentará los artículos que consideremos inconstitucionales e ilegales, a más de otros criterios que podrían ser vacíos en la norma, confusiones en el texto, contradicciones y demás.

CAPITULO PRIMERO

DEL RÉGIMEN DE AFILIACIÓN OBLIGATORIA

APLICABLE A PERSONAS SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

“Artículo 1.- Afiliación.- Se afiliarán desde el primer día del mes en que realicen la correspondiente solicitud, las personas que tengan ingresos sin relación de dependencia.”

COMENTARIO: No se trataría de “solicitud”, que sería aplicable a la afiliación voluntaria, sino de “aviso de entrada”, que es referido a la afiliación obligatoria.

INGRESOS: El artículo 9 de la Ley de Seguridad Social, literales b) y c), identifican diferentes formas de ingresos, distintas de lo que se considera sueldo o salario, como por ejemplo: honorarios, comisiones, participaciones, beneficios u otras retribuciones.

COMENTARIO: De acuerdo a este artículo, hay que tener presente que los ingresos son en esencia aquellos derivados de un trabajo sin relación de dependencia.

CONSULTA: Se podría considerar como acumulativos los ingresos por honorarios y comisiones? Se podría considerar como “otras retribuciones” aquellas de utilidades o dividendos en calidad de accionistas o socios de empresas?

Es decir, se aportaría sobre la totalidad de los ingresos netos, independientemente de la fuente que les dé origen?

“Artículo 2.- Requisitos.- La afiliación… se solicitará… cumpliendo los siguientes requisitos:

…….

b. No registrar mora u obligaciones pendientes con el IESS.”

COMENTARIO: Si existe mora no se aprobaría la solicitud?

CONSULTA: No aprobada la solicitud, no nacería la obligación?

“Artículo 3.- Avisos de entrada y salida.-

…….”

Inciso 2: “En caso de verificarse la salida del afiliado sin la pérdida de sus ingresos el IESS procederá a realizar el cobro de los aportes adeudados con los recargos por intereses y multas correspondientes.”

COMENTARIO: Los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones. Podría considerarse el pago de aportes al IESS como un tributo, particularmente referido a tasa?

TASA: Definición: El Diccionario Jurídico Omeba dice: “La mayor parte de autores define la TASA como una relación de cambio, en virtud de la cual se pagaría una suma de dinero contra un determinado servicio público.”

TRIBUTO: Definición: De acuerdo al Dr. José Vicente Troya Jaramillo, en su obra “Tributos y sus Clases”, su naturaleza jurídica constituye una prestación exigida unilateralmente a los particulares para solventar el gasto público para la prestación de un servicio público.

COMENTARIO: En el caso de las aportaciones al Seguro Social, estas constituyen una prestación exigida unilateralmente por el IESS a los particulares para la prestación del servicio de salud pública, que es un servicio público.

CONSULTA: Si se considera el aporte como tasa o contribución, es decir tributo, serían aplicables las sanciones del artículo 298 del Código Integral Penal, que trata de las defraudaciones tributarias?

Inciso 3: “Independientemente de lo establecido en el artículo 73 de la Ley de Seguridad Social, de no registrarse el pago de aportes, dentro de los treinta (30) días posteriores al mes que corresponda, se registrará la salida del afiliado de la cobertura del IESS. ….”

COMENTARIO: Si se suspenden los pagos y por tanto la cobertura del IESS también se suspende, por qué habría que cobrar aportes adeudados con recargo de intereses y multas, si la cobertura del IESS ha dejado de prestarse?

“Artículo 4.- Base presuntiva de aportación.- La materia gravada no será inferior a la base imponible calculada para fines de declaración del impuesto a la renta; la cual, dividida para doce (12) no será menor al salario básico unificado.”

COMENTARIO: Contradice lo dispuesto en el artículo 15 inciso 2 de la Ley de Seguridad Social, que establece que el cálculo de la base presuntiva de aportación (BPA) se realizará de acuerdo a lo definido en el artículo 13 de la Ley. El artículo 13 de la Ley, a su vez, respecto de los afiliados sin relación de dependencia, establece el modo de definir anualmente la base presuntiva de aportación.

Por lo anterior, no procede calcular un aporte al IESS por la base imponible calculada para el impuesto a la renta, dividido para 12. No se puede prever el futuro. Si el aporte es un pago mensual, posterior al mes de los ingresos, debería ir por los valores reales recaudados, no facturados.

Sin embargo, hay una nota aclaratoria del IESS que dice:

BOLETIN INFORMATIVO IESS: A través de su portal web el día 7 de marzo de 2014[1] aclaran algunos puntos de la Resolución CD 464, como las siguientes:

1. El sueldo, salario o remuneración que el afiliado declare para efecto de su aporte al IESS, en el régimen sin relación de dependencia, deberá corresponder al promedio mensual que estime ganar en el año. Siendo una estimación, el afiliado podrá corregir ese ingreso en cualquier tiempo.

COMENTARIO: Si el afiliado corrige el ingreso, cuándo lo registraría el IESS? No hace sentido ir por estimación de valores. Habría que declarar ingresos mensuales realmente percibidos.

2. Ese sueldo, salario o remuneración deberá coincidir con el que el afiliado quiera deducir de sus ingresos generales al realizar su declaración de impuesto a la renta en el SRI. De manera particular, cuando declare su remuneración como deducción para establecer la base imponible para el cálculo del impuesto a la renta del año 2014 que realizará en el 2015.

COMENTARIO: Solo el IESS, en la República del Ecuador, puede hablar de “deducir remuneraciones para establecer base imponible para impuesto a la renta”, lo cual no hace ningún sentido. Todo esto termina siendo un enredo.

II

LEGISLACIÓN APLICABLE

CONSTITUCIÓN

“Art. 34.- El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado. La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas…”

COMENTARIO: Derecho irrenunciable no es lo mismo que obligación. El titular de un derecho irrenunciable sabrá si lo ejerce o no, a su mejor discreción. Por ejemplo: los derechos de los trabajadores son irrenunciables: si es despedido, su derecho es demandar indemnizaciones, y podría decidir no hacerlo.

Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones.

Se requerirá de ley en los siguientes casos:

  1. 1. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.
  2. 2. Crear, modificar o suprimir tributos,…”

COMENTARIO: Esto se conoce como el principio de reserva de ley, por el cual para tipificar infracciones y establecer sanciones, a más de los tributos es necesario expedir una ley, no un reglamento y menos una resolución de entidad pública autónoma como es el IESS.

“Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”

NOTA: Esto es lo que jurídicamente se conoce como el principio de legalidad. De acuerdo a este principio, el Consejo Directivo del IESS no tiene competencia para pronunciarse y decidir afiliaciones obligatorias sin relación de dependencia, toda vez que éstas se establecen solo por ley.

“Art. 371.- Las prestaciones de la seguridad social se financiarán con el aporte de las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras o empleadores; con los aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes voluntarios de las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los aportes y contribuciones del Estado.

…….

COMENTARIO: De acuerdo a este texto es evidente que no se contempla en el financiamiento de la seguridad social valores referidos a afiliaciones obligatorias sin relación de dependencia, toda vez que esta figura no ha estado nunca antes contemplada en la Constitución ni en la Ley de Seguridad Social.

LEY DE SEGURIDAD SOCIAL

“Art. 2.- SUJETOS DE PROTECCION.- Son sujetos obligados a solicitar la protección del Seguro General Obligatorio, en calidad de afiliados, todas las personas que perciben ingresos por la ejecución de una obra o la prestación de un servicio físico o intelectual, con relación laboral o sin ella; en particular:

a. El trabajador en relación de dependencia;

b. El trabajador autónomo;

c. El profesional en libre ejercicio;

d. El administrador o patrono de un negocio;

e. El dueño de una empresa unipersonal;

f. El menor trabajador independiente; y,

g. Los demás asegurados obligados al régimen del Seguro General Obligatorio en virtud de leyes y decretos especiales.”

Nota: El texto en negrilla “…obligados a solicitar la protección…” fue declarado inconstitucional por el fondo y suspendidos sus efectos por la Resolución del Tribunal Constitucional No. 052-2001-RA (R.O. 525-S, 16-II-2005), en cuya parte resolutiva se establece:

Tribunal Constitucional: “Se debe distinguir entre afiliación de quien labora en relación de dependencia, al que hace referencia el inciso primero del artículo 2 de la de quien labora autónomamente, como aparece en el inciso segundo, pues, en el primer caso deberá ser el empleador quien solicite la afiliación correspondiente, ya que, en caso contrario, se dejaría en desprotección al trabajador e incluso, en la práctica, el seguro general obligatorio se tomaría en facultativo al no existir consecuencias jurídicas precisas en caso de no afiliación, lo que no ocurre cuando el sujeto obligado es el empleador;

En el caso de no existir relación de dependencia, la obligación de solicitar la afiliación al seguro general obligatorio o al seguro social campesino debe corresponder al beneficiario, pues, caso contrario, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social no contará con la base de datos necesaria para otorgar las prestaciones a quien corresponda; Por lo expresado, se declara la inconstitucionalidad de la frase “obligados a solicitar la protección” que aparece en el inciso primero del artículo 2 de la Ley de Seguridad Social…”

“Art. 9.- Definiciones.- Para los efectos de la protección del Seguro General Obligatorio:

b. Es trabajador autónomo toda persona que ejerce un oficio o ejecuta una obra o realiza regularmente una actividad económica, sin relación de dependencia, y percibe un ingreso en forma de honorarios, comisiones, participaciones, beneficios u otra retribución distinta al sueldo o salario;

c. Es profesional en libre ejercicio toda persona con título universitario, politécnico o tecnológico que presta servicios a otras personas, sin relación de dependencia, por sí misma o en asociación con otras personas, y percibe un ingreso en forma de honorarios, participaciones u otra retribución distinta al sueldo o salario;”

Art. 10.- Reglas de protección y exclusión.- (Sustituido por el Art. 1 de la Ley s/n, R.O. 323-S, 18-XI-2010).- En la aplicación de los programas de aseguramiento obligatorio, se observarán las siguientes reglas de protección y exclusión:

……..

b. El trabajador autónomo, el profesional en libre ejercicio, el administrador o patrono de un negocio, el dueño de una empresa unipersonal, el menor independiente, que voluntariamente se afiliaren al IESS, estarán protegidos contra todas las contingencias enunciadas en el artículo 3 de esta Ley, excepto la de cesantía;

……..

COMENTARIO: La norma de ley destaca la voluntad del trabajador autónomo para decidir o no su afiliación al IESS.

“Art. 11.- Materia gravada.- (Reformado por la Disposición reformatoria sexta, num. 2, de la Ley s/n, R.O. 351-S, 29-XII-2010).- Para efectos del cálculo de las aportaciones y contribuciones al Seguro General Obligatorio se entenderá que la materia gravada es todo ingreso regular, susceptible de apreciación pecuniaria, percibido por el afiliado con motivo de la realización de su actividad personal, en cada una de las categorías ocupacionales definidas en el artículo 9 de esta Ley.

COMENTARIO: Se entendería que la definición de materia gravada como “todo ingreso regular” estaría referida únicamente al seguro general obligatorio en relación de dependencia, en razón de que la legislación no ha dispuesto el seguro general obligatorio a las personas sin relación de dependencia.

“Art. 12.- Determinación de la materia gravada.- Para la determinación de la materia gravada, el IESS se regirá por los siguientes principios:

a. Principio de Congruencia.- Todos los componentes del ingreso percibido por el afiliado que formen parte del cálculo y entrega de las prestaciones del Seguro General Obligatorio constituyen materia gravada para efectos del cálculo y recaudación de las aportaciones y contribuciones.

b. Principio del Hecho Generador.- La realización de cualquier actividad remunerada por parte de los sujetos obligados a solicitar la protección del Seguro General Obligatorio, según el artículo 2 de esta Ley, es el hecho generador de las aportaciones y contribuciones a cada uno de los seguros sociales administrados por el IESS.

c. Principio de la Determinación Objetiva.- El IESS como ente regulador de las aportaciones y contribuciones al Seguro General Obligatorio deberá determinar objetivamente la materia gravada de los afiliados en relación de dependencia, y sólo se hará excepción de aquellos componentes del ingreso laboral, en dinero o en especie, que excedan los límites máximos de imposición establecidos en esta Ley.”

COMENTARIO: La definición del concepto Hecho Generador está contenida en el artículo 16 del Código Tributario (R.O. Suplemento 38 de 14 de junio de 2005) y podría ser pertinente para atribuir la calidad de tributo a la aportación al IESS. (¿?)

Art. 13.- Base presuntiva de aportación.- Para los afiliados sin relación de dependencia cuyo ingreso realmente percibido sea de difícil determinación, el IESS definirá anualmente, para cada una de las categorías especiales más relevantes en el mercado de trabajo, una base presuntiva de aportación (BPA) que expresará, en múltiplos o submúltiplos del sueldo o salario mínimo de aportación al Seguro General Obligatorio, la cuantía de la materia gravada.

COMENTARIO: Cuando se habla de “…las categorías especiales más relevantes en el mercado de trabajo,…”, es evidente que se refiere a ingresos del trabajo, y que por tanto estarían excluidas otras clases de renta, como por ejemplo rentas del capital (dividendos), rentas de arrendamiento, etc.

“Art. 15.- Cálculo de aportaciones.- Las aportaciones obligatorias, individual y patronal del trabajador en relación de dependencia, se calcularán sobre la materia gravada, con sujeción a los resultados de los estudios actuariales independientes contratados por el IESS.

La aportación individual obligatoria del trabajador autónomo, el profesional en libre ejercicio, el patrono o socio de un negocio, el dueño de una empresa unipersonal, el menor trabajador independiente, y los demás asegurados obligados al régimen del Seguro Social Obligatorio en virtud de leyes y decretos especiales, se calculará sobre la Base Presuntiva de Aportación (BPA), definida en el artículo 13 de esta Ley, en los porcentajes señalados en esta Ley y su ulterior variación periódica, con sujeción a los resultados de los estudios actuariales independientes, contratados por el IESS, que tomarán en cuenta el perfil económico y social del afiliado, la naturaleza de las contingencias, y los índices de siniestralidad de cada riesgo protegido.”

“Art. 18.- Principios de organización.- El IESS estará sujeto a las normas del derecho público, y regirá su organización y funcionamiento por los principios de autonomía, división de negocios, desconcentración geográfica, descentralización operativa, control interno descentralizado y jerárquico, rendición de cuentas por los actos y hechos de sus autoridades, y garantía de buen gobierno, de conformidad con esta Ley y su Reglamento General.

Autonomía.- La autonomía normativa, técnica, administrativa, financiera y presupuestaria, la ejercerá el IESS a través del Consejo Directivo, mediante la aprobación de normas técnicas y la expedición de reglamentos y resoluciones que serán de aplicación obligatoria en todos los órganos y dependencias del Instituto.”

………

COMENTARIO: Cuando dice “…aplicación obligatoria en todos los órganos y dependencias del Instituto”, es obvio que no es de aplicación general. Es decir, obliga solo a funcionarios del IESS y no a terceros.

Art. 27.- Atribuciones.- El Consejo Directivo tendrá a su cargo:

a. La aprobación de las políticas y los programas de aplicación del Seguro General Obligatorio;

b. La regulación administrativa para la prestación del Seguro General Obligatorio;”

……..

COMENTARIO: No es atribución del Consejo Directivo establecer una afiliación obligatoria sin relación de dependencia, que no contempla la Constitución ni la ley, y por tanto tampoco establecer porcentaje de aportes a los no obligados, contraviniendo así el principio de legalidad.

“Art. 185.- Jubilación ordinaria de vejez.- Se acreditará derecho vitalicio a jubilación ordinaria de vejez cuando el afiliado haya cumplido sesenta (60) años de edad y un mínimo de trescientos sesenta (360) imposiciones mensuales o un mínimo de cuatrocientos ochenta (480) imposiciones mensuales sin límite de edad.”

COMENTARIO: Los afiliados obligados sin relación de dependencia que sean de la tercera edad recibirían su jubilación ordinaria de vejez en la tumba.

LEY DE EMPRESAS UNIPERSONALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

“Art. 30.- La empresa unipersonal de responsabilidad limitada, se constituirá mediante escritura pública otorgada por el gerente-propietario, que contendrá:

……..

Inciso segundo: “La relación entre el gerente-propietario y la empresa no tendrá carácter laboral, por lo que dicha relación y la asignación mensual anteriormente mencionada no estarán sujetas al Código del Trabajo ni a la Ley del Seguro Social Obligatorio.”

CODIGO TRIBUTARIO

“Art. 16.- Hecho generador.- Se entiende por hecho generador al presupuesto establecido por la ley para configurar cada tributo.”

NOTA: Si el aporte al IESS se considera como tributo habría la posibilidad de aplicar el art. 298 del Código integral Penal.

CODIGO INTEGRAL PENAL

“Art. 298.- Defraudación tributaria.- La persona que simule, oculte, omita, falsee o engañe en la determinación de la obligación tributaria, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero, será sancionada cuando:

15. Omita ingresos, incluya costos, gastos, deducciones, exoneraciones, rebajas o retenciones falsas o inexistentes o superiores a las que procedan legalmente, para evitar el pago de los tributos debidos.”

En los casos de los numerales del 15 al 17, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Cuando los impuestos defraudados superen los cien salarios básicos unificados del trabajador en general, será sancionada con el máximo de la pena privativa de libertad prevista para estos delitos.”

III

CUESTIONAMIENTOS

“Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

……..

4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.”

COMENTARIO: En el caso de los empleados en relación de dependencia la carga impositiva es menor en comparación a los trabajadores autónomos. Esta diferencia no está acorde a la garantía constitucional de la igualdad formal y material.

Por qué al afiliado obligatorio sin relación de dependencia se exige un 20.5%, cuando al afiliado en relación de dependencia se exige el 9.45%?

25. El derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características.

COMENTARIO: Es de conocimiento público que los servicios prestados por el IESS están lejos de ser de calidad, eficientes y eficaces. De esta manera, se incumple ampliamente el precepto constitucional garantizado a todos los ciudadanos.

Art. 226 de la Constitución: Este artículo garantiza el principio de legalidad, bajo el cual los servidores públicos podrán hacer únicamente lo permitido por una ley expresa. Los funcionarios del IESS no se pueden atribuir competencias meramente establecidas en resoluciones o reglamentos.

RESOLUCIÓN IESS CD 464

29 DE ENERO, 2014

“Artículo 4.- Base presuntiva de aportación.- La materia gravada no será inferior a la base imponible calculada para fines de declaración del impuesto a la renta; la cual, dividida para doce (12) no será menor al salario básico unificado.”

COMENTARIO: La base imponible puede ser consecuencia de una suma de rentas, como por ejemplo ingresos de sueldo por empleo a medio tiempo en relación de dependencia, ingresos por libre ejercicio profesional, ingresos por utilidades o dividendos de acciones o participaciones en empresas, etc.

CONSULTA: Qué ocurriría si se declaran ingresos del exterior que ya tributaron en el exterior como consecuencia de los convenios por doble tributación?

“Art. 185.- Jubilación ordinaria de vejez.- Se acreditará derecho vitalicio a jubilación ordinaria de vejez cuando el afiliado haya cumplido sesenta (60) años de edad y un mínimo de trescientos sesenta (360) imposiciones mensuales o un mínimo de cuatrocientos ochenta (480) imposiciones mensuales sin límite de edad.”

…….

COMENTARIO: La Resolución IESS CD 464 no especifica si una persona que goza del derecho vitalicio por vejez deberá volver a afiliarse y continuar sus aportaciones en caso de que realice una actividad comercial productiva.

OPINIÓN IESS: El Director Nacional de Afiliación y Cobertura del IESS, Raúl López, en entrevista a diario EL COMERCIO, marzo 7, 2014, dice:

“Los trabajadores autónomos como taxistas, costureras, vendedores, el dueño de un negocio y cualquier persona que tiene una remuneración por alguna actividad económica están obligados a afiliarse bajo el régimen de afiliación obligatoria sin relación de dependencia…”.

CONSULTA: De la opinión del Director Nacional de Afiliación y Cobertura del IESS se interpretaría que una persona, siendo tercera edad y beneficiario del derecho a jubilación, en caso de percibir una remuneración por una actividad económica, debería nuevamente afiliarse y realizar las aportaciones adicionales?

DERECHO IRRENUNCIABLE: Es la opción del titular del derecho ejercerlo o no, según como mejor le parezca. Ejemplo: Los derechos del trabajador son irrenunciables. Un trabajador o empleado en relación de dependencia es despedido intempestivamente. Su derecho es demandar para reclamar sus indemnizaciones. Sin embargo, el trabajador o empleado, por cualquier consideración, puede decidir no ejercer su derecho a demandar.

TERCERA EDAD: Qué ocurre con aquella persona de 70 años que sigue profesionalmente activo? Con un ingreso promedio de $8.000 al mes, a manera de ejemplo, totalizaría ingreso anual por $96.000, que multiplicado por 20.5% es igual a $24.000/año, es decir 3 o 4 veces más caro que el más costoso y calificado seguro privado!

JUBILACIÓN: Cuándo se le pagaría la jubilación, que exige un período mínimo de afiliación de 30 años?

SEGUROS PRIVADOS: Debería exceptuarse de obligación obligatoria sin relación de dependencia a aquellas personas que prueben documentadamente que tienen contratos de seguros privados, bastante menos costosos y más eficientes.

ACTUARIA: Convendría hacer la consulta para ver si conocen valor del déficit actuarial del IESS

IV

ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD:

“Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:

…….
2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado.”

ACCIÓN DE PROTECCIÓN:

Constitución: “Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales;…”.

DERECHO A LA RESISTENCIA:

Constitución: “Art. 98.- Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos.

V

INCIDENCIA ECONÓMICA DEL APORTE DEL 20.5%

Adjunto cuadro ilustrativo comparativo con los valores por impuesto a la renta, cuyos resultados son asombrosos! Me he permitido reformular títulos, por razones de espacio, que permita una mejor graficación.

Fuente: Anchundia (@Diosdad0) 3/6/14, 16:56

Les comparto una hoja de cálculo con el efecto que podría tener en sus bolsillos la decisión tomada por el IESS dropbox.com/s/5s7ue0ysyrbd…

 

ATENTAMENTE,

 

 

 

DR. MIGUEL FALCONI PUIG                                          AB. DAVID NAJERA OBANDO

mfalconi@falconipuig.com                                              dnajera@falconipuig.com

 

 

SITUACIÓN ACTUAL

SIN APORTES AL IESS

INGRESO
MENSUAL

INGRESO
ANUAL

APORTE
IESS 0%

IMPUESTO RENTA
TOTAL ANUAL

COSTO
IMPUESTO RENTA

1.000

12.000

0

0

0

1.500

18.000

0

0

0

2.000

24.000

0

80

80

2.500

30.000

0

463

463

3.000

36.000

0

1.257

1.257

3.500

42.000

0

2.157

2.157

4.000

48.000

0

3.057

3.057

4.500

54.000

0

3.988

3.988

5.000

60.000

0

5.188

5.188

5.500

66.000

0

6.388

6.388

6.000

72.000

0

7.588

7.588

6.500

78.000

0

9.025

9.025

7.000

84.000

0

10.525

10.525

7.500

90.000

0

12.025

12.025

8.000

96.000

0

13.666

13.666

8.500

102.000

0

15.466

15.466

9.000

108.000

0

17.266

17.266

9.500

114.000

0

19.066

19.066

10.000

120.000

0

20.879

20.879

10.500

126.000

0

22.979

22.979

11.000

132.000

0

25.079

25.079

11.500

138.000

0

27.179

27.179

12.000

144.000

0

29.279

29.279

12.500

150.000

0

31.379

31.379

13.000

156.000

0

33.479

33.479

 

ESCENARIO A

APORTES AL IESS

DEDUCIBLES DE IMPUESTO A LA RENTA

APORTE

IESS 20,6%

IMPUESTO RENTA
TOTAL ANUAL

COSTO APORTE
+ RENTA

INCREMENTO

2.472

0

2.472

2.472

3.708

0

3.708

3.708

4.944

0

4.944

4.865

6.180

0

6.180

5.717

7.416

321

7.737

6.480

8.652

862

9.514

7.357

9.888

1.574

11.462

8.405

11.124

2.288

13.412

9.424

12.360

3.003

15.363

10.175

13.596

3.718

17.314

10.925

14.832

4.622

19.454

11.866

16.068

5.575

21.643

12.618

17.304

6.528

23.832

13.306

18.540

7.480

26.020

13.995

19.776

8.581

28.357

14.691

21.012

9.772

30.784

15.318

22.248

10.963

33.211

15.945

23.484

12.154

35.638

16.572

24.720

13.450

38.170

17.291

25.956

14.879

40.835

17.856

27.192

16.309

43.501

18.421

28.428

17.738

46.166

18.986

29.664

19.167

48.831

19.551

30.900

20.596

51.496

20.117

32.136

22.232

54.368

20.888

 

ESCENARIO B

APORTES AL IESS

NO DEDUCIBLES DE IMPUESTO A LA RENTA

APORTE

IESS 20,6%

IMPUESTO RENTA
TOTAL ANUAL

GRAVAMEN
ESTATAL TOTAL

INCREMENTO

2.472

0

2.472

2.472

3.708

0

3.708

3.708

4.944

80

5.024

4.944

6.180

463

6.643

6.180

7.416

1.257

8.673

7.416

8.652

2.157

10.809

8.652

9.888

3.057

12.945

9.888

11.124

3.988

15.112

11.124

12.360

5.188

17.548

12.360

13.596

6.388

19.984

13.596

14.832

7.588

22.420

14.832

16.068

9.025

25.093

16.068

17.304

10.525

27.829

17.304

18.540

12.025

30.565

18.540

19.776

13.666

33.442

19.776

21.012

15.466

36.478

21.012

22.248

17.266

39.514

22.248

23.484

19.066

42.550

23.484

24.720

20.879

45.599

24.720

25.956

22.979

48.935

25.956

27.192

25.079

52.271

27.192

28.428

27.179

55.607

28.428

29.664

29.279

58.943

29.664

30.900

31.379

62.279

30.900

32.136

33.479

65.615

32.136

 NOTA:

POR EL MOMENTO NO ESTÁ CLARO SI LOS APORTES AL IESS DE LOS TRABAJADORES SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA PODRÁN SER DEDUCIDOS (REBAJADOS O DESCONTADOS) COMO UN GASTO PARA LA DETERMINACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO A LA RENTA

 


[1] Link: http://www.iess.gob.ec/es/web/mobile/home/-/asset_publisher/0hbG/content/el-iess-a-la-ciudadania/10174?redirect=http%3A%2F%2Fwww.iess.gob.ec%2Fes%2Fweb%2Fmobile%2Fhome%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_0hbG%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3D