Cambio Climático: mitigación y adaptación. Patentes, acceso a licencias obligatorias?

La Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 2994 (XXVII) de 15 de diciembre de 1972 declaró el 5 de junio como el día Mundial del Medio Ambiente en un afán de promoción del respeto a la tierra y sus recursos naturales para la concienciación de la comunidad internacional. Se procura sensibilizar con el objetivo de motivar el desarrollo sostenible fortaleciendo la cooperación.

Los esfuerzos políticos a nivel de Naciones Unidas sobre el cambio climático no se ven fortalecidos. A pesar de que existe países con posturas claramente positivas, las grandes potencias como es el caso de Estados Unidos de América y China no manifiestan compromiso responsable con la comunidad internacional.

A nivel de la Organización Mundial del Comercio y la Organización Mundial de la Propiedad en niveles políticos y regulatorios, así como en las esferas académica y de investigación, se vienen discutiendo varios temas, en lo que nos atañe,  la flexibilidad que la Organización Mundial del Comercio a través de los Acuerdos sobre Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio pueda habilitar  el acceso de los países en desarrollo a la tecnología sobre invenciones que brinden soluciones para la mitigación del impacto del cambio climático sobre nuestro planeta.

En junio de 2012 se llevo a cabo la Conferencia Río + 20, con la ausencia de Alemania y Estados Unidos de América.  No se tomaron grandes decisiones, el Documento Final de la Conferencia recoge las consideraciones,  ratificaciones y reconocimientos, reafirmando los varios instrumentos como son el Programa del Medio Ambiente de las Naciones Unidas PNUMA, el Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático CMNUCC, el Programa 21 y el instrumento de aplicación  la Declaración de Johannesburgo y el plan de aplicación de las decisiones.

El acercamiento de posturas y las eventuales reformas que beneficien el acceso a las nuevas tecnologías que permitan la reducción en la emisión de gases efecto invernadero y la mitigación del impacto en el cambio climático resulta fundamental.

Las negociaciones en el marco mundial sobre asuntos de medio ambiente y cambio climático deben llegar a acuerdos viables en un corto plazo. Los mecanismos de protección de los derechos de propiedad industrial deberán procurar el acceso a las invenciones con una sola bandera, el acceso y uso de las tecnologías para combatir el cambio climático.

Recordemos que durante los años posteriores a1950, en el transcurso de la guerra fría, la dominación de las grandes potencias, las grandes economías de mercado y posteriormente la globalización, los países industrializados, en su mayoría, y en presente aquellos conocidos como los del primer mundo o los desarrollados, condujeron sus procesos políticos y económicos con base en ciertos aspectos fundamentales, cuales son: el fortalecimiento de la investigación, innovación y desarrollo, las políticas de impulso a la empresa privada, el desarrollo de economías de mercado, el intercambio de bienes y servicios valorados, ofrecidos y consumidos, la explotación de los recursos naturales.

Se olvidaron o pasaron por alto la consideración de las políticas que habría sido necesario desarrollar e implementar, las relacionadas con el ser humano y el medio ambiente como premisas fundamentales. Esta circunstancia, evaluada a partir de la experiencia, ha traído como consecuencia una nefasta realidad frente a los principales factores indispensables para la supervivencia: el bienestar del ser humano y un ambiente sano y libre de contaminación.

No constituyen de principal enfoque los factores relacionados con la erradicación de la pobreza; sin embargo, en la actualidad, varios foros internacionales, incluidos aquellos oficiales, a través de ponencias, propuestas, declaraciones e instrumentos, han reconocido que la pobreza, la educación, la cultura y la solidaridad  fueron casi absolutamente ignorados dentro de las políticas públicas.

El profesor Carlos Galano, citando al Manifiesto por la Vida, por una Ética para la Sustentabilidad expresa lo siguiente:

“La crisis ambiental es una crisis de civilización.

La crisis ambiental es la crisis de nuestro tiempo.

Es la crisis de una visión del mundo mecanicista que ignora los límites biofísicos, de la naturaleza y los estilos de vida de las diferentes culturas.

Es una crisis moral.” 

En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible RIO + 20, el Documento Final consta en lo relevante las siguientes reafirmaciones:

5. Reafirman su compromiso de acelerar los Objetivos del Desarrollo del Milenio para 2015,

  1. Erradicar la pobreza extrema y el hambre
  2. Lograr la enseñanza primaria universal
  3. Promover la igualdad de género y la autonomía de la mujer
  4. Reducir la mortalidad infantil
  5. Mejorar la salud materna
  6. Combatir VIH/SIDA, paludismo y otras enfermedades
  7. Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente
  8. Fomentar una asociación mundial para el desarrollo

16. Se reafirma el compromiso de aplicar íntegramente la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo y el Programa 21 y su plan de ejecución, entre otros como el plan de aplicación de las decisiones de Johannesburgo.

19. Manifiestan que han transcurrido 20 años desde la Conferencia de 1992, y se subraya que sigue siendo necesario un entorno propicio en los planos nacional a internacional de cooperación ininterrumpida y reforzada en varias esferas, entre éstas, la transferencia de tecnología y de la innovación.

22. Consideran también que los gobiernos han aumentado su compromiso a favor del desarrollo sostenible desde la aprobación del Programa 21 a través de legislación y acuerdos y compromisos internacionales, regionales y subregionales.

43. Promueven la participación amplia del público y el acceso a la participación activa de la comunidad científica y tecnológica que fomenten el desarrollo sostenible, y su colaboración.

i) Contribuir a reducir la brecha tecnológica entre los países desarrollados y en desarrollo y reducir la dependencia tecnológica de los países en desarrollo.

88. Se comprometen al  Fortalecimiento del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA como principal autoridad ambiental mundial encargado de:

-  Establecer las actividades mundiales pro ambiente

-  Promover la aplicación coherente de los aspectos ambientales del desarrollo   sostenible en el sistema de NNUU y

 -   Actuar como defensor autorizado a nivel mundial.

Se invita a la Asamblea General de las Naciones Unidas  a que apruebe, una resolución que eleve el PNUMA con la implementación de varias responsabilidades y acciones adicionales, en lo que nos atañe, f) fomentando la capacidad de los países y apoyando y facilitando el acceso a la tecnología.

138. En cuanto a la salud se expresan con un convencimiento de que las medidas sobre las determinantes sociales y ambientales de la salud son importantes para crear sociedades inclusivas, equitativas, económicamente productivas y sanas.

140. Sobre el VIH y el SIDA, la malaria, tuberculosis, gripe, ..etc, se comprometen a redoblar los esfuerzos para lograr el acceso universal a la prevención , tratamiento y atención.

142. Se reafirma el derecho de aplicar plenamente las disposiciones de el Acuerdo de los Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio ADPIC, la Declaración de Doha y la salud pública, la decisión del Consejo General de la OMC de 30 de agosto de 2003, sobre la aplicación del párrafo 6 de la declaración de Doha relativa a los ADPIC, y cuando concluyan los procedimientos de aceptación oficial, la enmienda al Art. 31 del Acuerdo, que ofrece flexibilidad para la protección de la salud pública, y, en particular para promover el acceso a medicamentos para todos.

Esta reforma que, aún está en discusión, presenta un sistema que permitiría a los países menos adelantados y que necesitan de determinados productos del sector farmacéutico mediante la notificación previa al Consejo de los ADPIC, acceder a la importación por solicitud de una licencia obligatoria de determinados medicamentos que son insuficientes o inexistentes en dicho país.

Se incluye que dichos productos no podrían ser exportados a otros territorios o reexportados por los productores, y también la inserción simple y sin dificultades de los productos importados.

Los Miembros reconocen la conveniencia de promover la transferencia de tecnología y la creación de capacidad en el sector farmacéutico.

Estos mismos esfuerzos sobre la base de propuestas y recomendaciones, serían encaminados a la misma discusión pero para la aplicación sobre patentes de tecnologías ecológicamente amigables.

En la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) se vienen realizando varios estudios y foros de discusión sobre la protección de las invenciones y el acceso a la tecnología. Los encargados de la formulación de criterios y políticas favorecen el debate internacional y la evolución de las políticas. Los materiales que genera la OMPI sirven de apoyo a quienes se encargan de la adopción de políticas internacionales.[1]

La OMPI ha identificado diversas perspectivas, fundamentalmente en el campo de la biociencia[2], que engloba diferentes ámbitos científicos como son: biología, química, física, tecnología médica, farmacia, informática, ciencias de la nutrición, tecnología medioambiental y se concentra en las discusiones sobre las pautas jurídicas y éticas de la protección por propiedad intelectual de las innovaciones biocientíficas; las cuestiones administrativas y procedimentales relativas a la protección de los derechos de propiedad intelectual; la relación entre patentes y otros instrumentos de protección por propiedad intelectual de las innovaciones biocientíficas; la gestión de la propiedad intelectual biocientífica mediante licencias y otros modos de explotación de los derechos de propiedad intelectual; la conservación y protección del medio ambiente (incluida la protección de la biodiversidad) y la protección de la salud humana y animal (analizando cuestiones como la bioseguridad, la seguridad alimentaria y el desarrollo sostenible); la necesidad de contar con herramientas de análisis y entender las tendencias observadas en la actividades de patentamiento, así como el uso más intenso de la información sobre patentes.[3]

Como podemos observar de las múltiples temas,  cada uno se torna, individualmente, en materia de estudio profundo.

La OMPI está frente a la gran responsabilidad de exponer y determinar los criterios en materia de invenciones para procurar que se brinde igualdad de derechos y obligaciones, evitando la distinción entre las patentes de tecnologías para el cuidado del medio ambiente y las patentes sobre tecnologías farmacéuticas, que desde la normativa ADPIC se incorporaría.

En el marco de la Organización Mundial del Comercio los ADPIC brindan igualdad de tratamiento para las tecnologías limpias o verdes que para todo el resto de invenciones científicas y tecnológicas.  El tema fundamental y de discusión, como ya lo he mencionado, radica en la viabilidad de modificar los ADPIC con el fin de permitir la concesión de licencias obligatorias sobre tecnologías necesarias desde el aspecto medioambiental para mitigar y combatir el cambio climático.[4]

Dentro de las principales opciones para abordar la problemática ambiental se consideran la difusión de la tecnología debería lograrse a través de la operación del régimen de propiedad intelectual; la adopción de determinadas medidas para eliminar las barreras de la propiedad intelectual relacionadas con el comercio y el desarrollo, incluyendo el uso de licencias obligatorias y de tecnologías financiadas con fondos públicos; la consideración de que los países menos desarrollados sean exceptuados de la protección otorgada por las patentes a las tecnologías relacionadas con la adaptación y la mitigación y la construcción de capacidades.[5]

En el contexto del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC) el debate sobre las opciones referidas, varios países se han hecho eco de la preocupación sobre la insuficiente flexibilidad de la normativa contenida en los ADPIC para asegurar y tender a una rápida y eficiente transferencia de tecnología. Otras posturas, especialmente las manifestadas por los voceros encargados por los gobiernos de los países desarrollados, consideran que el cambio climático trae más bien una oportunidad de negocio, de crecimiento económico, que podría considerarse como un anti ambientalismo de esta nueva era de la civilización.

Los ADPIC[6], en su preámbulo, reconocen los objetivos fundamentales de política general pública de los sistemas nacionales de protección de los derechos de propiedad intelectual, con inclusión de los objetivos en materia de desarrollo y tecnología; y las necesidades especiales de los países menos adelantados Miembros,  refiréindose a la aplicación, a nivel nacional, de las leyes y reglamentos con la máxima flexibilidad requerida para que esos países estén en condiciones de crear una base tecnológica sólida y viable.

Estos reconocimientos constituyen la base fundamental para promover el desarrollo, siendo indispensable la transferencia de tecnología de los países más adelantados a los menos desarrollados, basados en políticas públicas y jurídicas que verdaderamente permitan su acceso e implementación.

Adicionalmente, el Art. 7 sobre los Objetivos establece que “La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan al bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones”.

El Art. 8, en cuanto a los Principios, establece que los Miembros al formular o modificar sus leyes y reglamentos, podrán adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la nutrición de la población, o para promover el interés público en sectores de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y tecnológico siempre que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto en el ADPIC, y añade, que podrá ser necesario aplicar medidas apropiadas para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o el recurso a prácticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacional de tecnología.

Justamente, parte primordial de las discusiones actuales radica en los alcances de la normativa expuesta, considerando adicionalmente el Art. 66.2 que establece que los países desarrollados Miembros ofrecerán a las empresas e instituciones de su territorio incentivos destinados a fomentar y propiciar la transferencia de tecnología a los países menos adelantados Miembros, con el fin de que éstos puedan establecer una base tecnológica sólida y  viable.

En cuanto a las excepciones de los derechos conferidos, el Art. 30 dispone que los Miembros podrán prever excepciones limitadas de los derechos exclusivos conferidos por una patente siempre que esas excepciones no atenten injustificadamente contra la explotación normal de la patente ni causen perjuicios injustificados a los intereses legítimos del titular y teniendo en cuenta los intereses legítimos de terceros.

Los derechos exclusivos conferidos a los titulares (Art. 28) son:

- Impedir que terceros , sin su consentimiento realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, importación, del producto objeto de la patente.

- Cuando la patente es de procedimiento, impedir que terceros sin su consentimiento, realicen actos de utilización del procedimiento, uso, oferta, del procedimiento.

- El derecho de ceder o transferir por sucesión y de concertar contratos de licencia.

Sobre los usos de patentes sin autorización del titular de los derechos, el Art. 31 de los ADPIC manda que “Cuando la legislación de un país miembro permita otros usos de la materia de una patente sin autorización del titular de los derechos, incluido el uso por el Gobierno o por terceros autorizados por el Gobierno, se observarán las siguientes disposiciones:

b) sólo podrán permitirse esos usos cuando, antes de hacerlos, el potencial usuario haya intentado obtener la autorización del titular de los derechos en términos y condiciones comerciales razonables y esos intentos no hayan surtido efecto en un plazo prudencial. Los miembros podrán eximir de esa obligación en caso de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia, o en los casos de uso público no comercial. Sin embargo, en las situaciones de emergencia nacional o en otros casos de extrema urgencia el titular de los derechos será notificado en cuanto sea razonablemente posible…”.

En los literales c) y h) del propio Art. 31,  se dispone, respectivamente, que el alcance y duración de esos usos se limitarán a los fines para los que hayan sido autorizados, y que el titular de los derechos recibirá una remuneración adecuada según las circunstancias propias de cada caso.

Ahora bien, como sabemos, en materia de patentes farmacéuticas, sobre la base del régimen de licencias obligatorias, a partir de la Declaración de Doha[7] sobre los ADPIC y Salud Pública, se persigue que dicho alcance se extienda  verdaderamente permitiendo el acceso que dichas invenciones de producto o procedimiento solventen el tema de la salud humana, pretendiendo tales licencias para las patentes sobre tecnologías verdes o limpias.

¿Podría entonces considerarse a las necesidades tecnológicas para combatir el cambio climático como necesidades de emergencia nacional?

¿No sería más bien prudente considerar una emergencia mundial?

Los estudios técnicos en materia ambiental aplicando los varios mecanismos de medición nos dicen que sí, que el planeta Tierra está en emergencia ambiental.

No resulta difícil concluir que la emergencia se extiende a la salud del ser humano.

Es así que en el ámbito de la Comunidad Andina de Naciones, la Decisión 486 Régimen Común sobre Propiedad Industrial regula el régimen de licencias obligatorias en el Capítulo VII, y en cuanto a la Licencia Obligatoria por razones de interés público, el Art. 65 establece:

Previa declaratoria de un País Miembro de la existencia de razones de interés público, de emergencia, o de seguridad nacional y sólo mientras estas razones permanezcan, en cualquier momento se podrá someter la patente a licencia obligatoria. En tal caso, la oficina nacional competente otorgará las licencias que se le soliciten. El titular de la patente objeto de la licencia será notificado cuando sea razonablemente posible.

La oficina nacional competente establecerá el alcance o extensión de la licencia obligatoria, especificando en particular, el período por el cual se concede, el objeto de la licencia, el monto y las condiciones de la compensación económica.

La concesión de una licencia obligatoria por razones de interés público, no menoscaba el derecho del titular de la patente a seguir explotándola.

Art. 68.- En adición de lo establecido en los artículos precedentes, las licencias obligatorias están sujetas a lo siguiente:

a) no serán exclusivas y no podrán concederse sublicencias;

b) sólo podrán transferirse con la parte de la empresa o de su activo intangible que permite su explotación industrial, debiendo constar por escrito y registrarse ante la oficina nacional competente. Caso contrario, no surtirá efectos legales;

c) podrán revocarse, a reserva de la protección adecuada de los intereses legítimos de las personas que han recibido autorización para las mismas, si las circunstancias que les dieron origen han desaparecido y no es probable que vuelvan a surgir;

d) el alcance y la duración se limitarán en función de los fines para los que se concedieran;

f) contemplará una remuneración adecuada según las circunstancias de cada caso, habida cuenta del valor económico, …

El Art. 14 de la Constitución de la República del Ecuador[8] reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, garantizando la sostenibilidad y el buen vivir, el sumak kawsay, declarando de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los bienes naturales degradados.

En el Art. 15 la Carta Magna establece que el Estado promoverá en los sectores público y privado el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes y de bajo impacto.

Adicionalmente, en los artículos 413 y 414 prescribe en lo fundamental que el Estado promoverá la eficiencia energética, el desarrollo y el uso de prácticas y tecnologías ambientalmente limpias y sanas, así como de energías renovables, diversificadas, de bajo impacto y que no pongan en riesgo la soberanía alimentaria, el equilibrio ecológico ni el derecho al agua.

 El Estado adoptará las medidas necesarias y transversales para la mitigación del cambio climático.

En la Ley de Propiedad Intelectual, en los Art. 154 y siguientes encontramos las disposiciones aplicables del régimen de licencias obligatorias.

Art. 154 Licencia obligatoria por razones de interés público de emergencia o seguridad nacional. “Previa declaratoria del Presidente de la República acerca de la existencia de razones de interés público de emergencia o de seguridad nacional y, sólo mientras estas razones permanezcan, el Estado podrá someter la patente a licencia obligatoria y, en tal caso, la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial podrá otorgar las licencias que se soliciten, sin perjuicio de los derechos del titular de la patente a ser remunerado conforme a lo dispuesto en esta Sección….

La decisión de concesión de la licencia obligatoria establecerá el alcance o extensión de la misma, especificando en particular el período por el que se concede, el objeto de la licencia y el monto y las condiciones de pago de regalías…, y no menoscaba el derecho del titular de la patente a seguir explotándola”.

Mediante Decreto Ejecutivo No. 118, publicado en el Registro Oficial No. 67 del 16 de noviembre del 2009, se declaró de interés público el acceso a las medicinas utilizadas para el tratamiento de las enfermedades que afectan a la población ecuatoriana, reconociendo el derecho a conceder licencias obligatorias sobre las patentes de medicamentos de uso humano.

Adicionalmente, Mediante Resolución No. 10-04-P-IEPI, publicada el 2 de marzo de 2010, el Presidente del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual emite el instructivo para la concesión de licencias obligatorias sobre patentes de fármacos. Mediante este instructivo se establece el procedimiento para tales concesiones.

Por lo tanto, en aplicación de la Decisión 486, de la Ley de Propiedad Intelectual, del Decreto Ejecutivo No. 118 y siguiendo el instructivo para la concesión de licencias obligatorias, la concesión de licencias obligatorias sobre patentes de medicamentos de uso humano es perfectamente viable.

Finalmente, y considerando que Ecuador ha participado activamente en las últimas Cumbres y Conferencias, para la exposición criterios, los principales lineamientos de la Posición ecuatoriana, constan en Documento de referencia para el Equipo de Negociación de Ecuador, y son: 

-  Las acciones para transferencia de tecnología deben ser consideradas de manera urgente para mitigación del cambio climático, garantizando su difusión y adaptabilidad a nivel local.

-  Es necesario garantizar la participación de todas las partes involucradas en todos los niveles de toma de decisiones sobre cooperación tecnológica y beneficios, especialmente de las mujeres, jóvenes, los pueblos indígenas y comunidades locales, entre otros. 

-  Es fundamental establecer los mecanismos para abordar proactivamente los temas de patentes y de propiedad intelectual cuando éstos representan una barrera al acceso a tecnologías para la adaptación y mitigación, a fin de garantizar la provisión necesaria de dichas tecnologías a los países menos desarrollados y mantener la promoción de la innovación.

En este punto, es necesario estudiar la utilización de herramientas existentes tanto dentro del régimen de propiedad intelectual y patentes, que incluyen entre otros la declaración del interés público y de emergencias, las licencias obligatorias, flexibilidades, excepciones, limitaciones y exclusiones, la promoción de la innovación a través de mecanismos alternativos, como el acceso a fondos públicos para investigación, pools de patentes, recursos de libre acceso e incluso premios e incentivos.

Deben crearse y fortalecerse procesos y herramientas para hacer frente al cambio climático, basados en una cooperación solidaria a largo plazo y enmarcados en una institucionalidad que promueva la investigación, desarrollo, transferencia y difusión de tecnologías ambientalmente sustentables, y la formación de capacidades. 

El Ecuador insta que se promuevan acciones y mecanismos dirigidos a fortalecer la cooperación Sur – Sur en todas las fases y áreas. Se considera fundamental la existencia de centros regionales y nacionales que tengan lazos formales para la implementación cooperativa de programas y actividades de investigación y desarrollo, intercambios educativos y científicos y estrategias de adquisición conjunta de tecnologías. 

La transferencia de tecnología debe considerar como aspecto central el rescate, revalorización, difusión, desarrollo y protección de los conocimientos ancestrales, locales y de pueblos indígenas, especialmente para la adaptación. 

El apoyo tecnológico y financiero de los países desarrollados a los países en desarrollo en el marco de la adaptación y la mitigación debe ser medible, reportable y verificable (MRV)”.[9]

Ecuador cuenta con   un plan Estrategia Nacional de Cambio Climático (ENCC) , Estrategia a cargo del Comité Interinstitucional de Cambio Climático.  La Subsecretaría de Cambio Climático del Ministerio del Ambiente ha generado programas que permitirán implementar varios de los lineamientos citados en la posición Ecuador.

El Ministerio del Ambiente ha desarrollado los programas Nacional de Adaptación, Nacional de Mitigación, Nacional de Desarrollo y Transferencia de Tecnología, que incluye la identificación y evaluación de las necesidades que el Ecuador tiene en tecnología para combatir cambio climático para la adaptación y la mitigación.

La creación del Comité Interinstitucional de Cambio Climático, mediante Decreto Ejecutivo 495 publicado en el Registro Oficial 304 de 20 de octubre 2011, constituye también un avance, Comité que se encarga Coordinar y facilitar la ejecución integral de las políticas nacionales pertinentes al cambio climático.

Las negociaciones en los distintos niveles en el marco mundial sobre los asuntos del medio ambiente y el cambio climático deben procurar flexibilizar posturas para llegar a acuerdos viables en un corto plazo.

Los mecanismos de protección de los derechos de propiedad industrial, especialmente en el derecho invencional, deben procurar, sin afectar los derechos adquiridos, el acceso a las invenciones con una sola bandera, la de la mitigación y adaptación de tecnologías. Los acuerdos de la Declaración de Doha, dentro del marco de los ADPIC, en lo relacionado a la salud pública, podrían ser extendidos similarmente a las tecnologías para combatir  el cambio climático.

Las decisiones de los Gobiernos de los países desarrollados deben implementar de manera eficaz los compromisos adquiridos en el CMNUCC y asumir políticas públicas.

Es absurdo pensar que ésta sea una nueva oportunidad de negocios, y que la transición hacia una economía verde sea una fuente de crecimiento económico. Está en juego el futuro, la vida, la existencia misma del planeta, y ello requiere un cambio sustancial en todo el ciclo del desarrollo tecnológico que no olvide al ser humano y su relación con la Naturaleza como el centro gravitacional y eje de toda acción.

Para terminar, quizá tenga sentido invocar la Constitución ecuatoriana, la primera en otorgar derechos a la Naturaleza:

“Se prohíbe el desarrollo, producción, tenencia, comercialización, importación, transporte, almacenamiento y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, de contaminantes orgánicos persistentes altamente tóxicos, agroquímicos internacionalmente prohibidos y las tecnologías y agentes biológicos experimentales nocivos y organismos genéticamente modificados perjudiciales para la salud humana o que atenten contra la soberanía alimentaria o los ecosistemas, así como la introducción de residuos nucleares y desechos tóxicos al territorio nacional”. (Art. 15)

Estamos a tiempo de impedir la barbarie, y así evitar que se cumpla la profecía literaria de Mary Shelley, en su obra Frankenstein, cuando la criatura modificada termina con la vida de su creador.

BIBLIOGRAFIA

Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, Anexo 1C del Alcance al Protocolo de Adhesión de la Republica del Ecuador al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, publicado en el Suplemento del Registro Oficial 977, de 28 de junio de 1996.Suplemento del Registro Oficial ecuatoriano Nº 977, de 28 de junio de 1996.

Cáceres, Luis, Lineamientos sobre la Visión Común, Grupo de Trabajo Especial sobre la Cooperación a Largo Plazo, Ministerio del Ambiente, Quito, 2009.

Constitución de la República de Ecuador, publicada en el Registro Oficial Nº 449, de 20 de octubre de 2008.

Convenio de París, para la Protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958,  en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 28 de septiembre de 1979, publicado en el Registro Oficial ecuatoriano Nº 244, de 29 de julio de 1999.

Convenio Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), adoptado en 1992. Entró en vigor en 1994. Publicado en el Registro Oficial ecuatoriano Nº 562, de 7 de noviembre de 1994.

Convenio de Viena Para la Protección de la Capa de Ozono, 1985. Publicado en el Registro Oficial ecuatoriano Nº 380 de 19 de febrero de 1990.

Corral Jervis, Alegría. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL: ¿UNA BARRERA PARA LOS PROYECTOS DE MITIGACIÓN Y ADAPTACIÓN AL CAMBIO CLIMÁTICO?, Especialización Superior en Cambio Climático y Mecanismos de Desarrollo Limpio, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, enero de 2010.

Decisión 486, de la Comunidad Andina de Naciones, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, publicada en la Gaceta Oficial 600 de la CAN, de 19 de septiembre del 2000, y en el Registro Oficial ecuatoriano Nº 258, de 2 de febrero del 2001.

Declaración de Doha, adoptada el 14 de noviembre de 2001, por miembros de la OMC, incluyendo la República de Ecuador.

Galano, Carlos, Complejidad, Diálogo de Saberes, Nuevo Pensamiento y Racionalidad Ambiental, Congreso Nacional de Educación Ambiental de la Región Centro de la República de México, Facultad de Humanidades, UAEM. Lectura primera del Primer Módulo de los materiales de EMPLEA VERDE, Diplomado Consultor Cambio Climático.

Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, Estocolmo, 5 a 16 de junio de 1972 (publicación de las Naciones Unidas, número de venta: S.73.II.A.14 y corrección), cap. I. Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992 (publicación de las Naciones Unidas, número de venta: S.93.I.8 y correcciones), vols. I a III.

Ley de Propiedad Intelectual, Ley Nº. 83, publicada en el Registro Oficial ecuatoriano Nº.320, de 19 de mayo de 1998; Codificación 2006-013, publicada en el Suplemento del Registro Oficial ecuatoriano Nº 426, de 28 de diciembre del 2006.

Programa De Las Naciones Unidas Para El Medio Ambiente. 1972. PNUMA. Nairobi, Kenia. Oficina Regional para América Latina y el Caribe, ORPALC. Ciudad de Panamá, República de Panamá.

Protocolo de Kyoto del Convenio Marco de las Naciones Unidas Sobre el Cambio Climático, Naciones Unidas, 1998.FCCC/INFORMAL/83* GE. 05-61702 (S) 130605. Publicado en el Registro Oficial ecuatoriano No. 342, de 20 de diciembre de 1999.

Protocolo de Montreal para la Protección de la Capa de Ozono, mediante Decreto Ejecutivo No. 1429, publicado en el Registro Oficial ecuatoriano No. 420, de 19 de abril de 1990.

Climate Change, Technology Transfer and Intellectual Property Rights – Trade and Climate Change Seminar. International Institute for Sustainable Development. Copenhagen, Denmark, June 18-20, 2008.

Intellectual property rights protection vital in climate change negotiations. Revista de la OMPI – Paris, 15 September 2009.

International Submission to UNFCCC Ad Hoc Working Group on Long-Term Cooperative Action Regarding Technology Cooperation and Sharing. CAN International – Climate Action Network.  24 April 2009.

Technologies for Climate Change and Intellectual Property: Issues for Small Developing Countries – Intellectual Property and the Transfer of Technology in the Post-2012 Climate Regime. ICTSD International Centre for Trade and Sustainable Development – Information Note 12, October 2009.


[1] La OMPI coopera con otras instituciones y organizaciones intencionales, el CDB, el CIIGB, la FAO, la OMC, la OMS, el PNUMA, la UNESCO. Es miembro activo del Comité Interinstitucional de las Naciones Unidas sobre Bioética y de UN Biotech, la red de cooperación interinstitucional en biotecnología.

[2] Incluye varios ámbitos científicos, la biología, la química, la física, la tecnología médica, la farmacia, la informática, las ciencias de la nutrición, y la tecnología medioambiental.

[3] Revista de la OMPI, http://www.wipo.int/patentscope/es/lifesiences/.

[4] Revista de la OMPI. El cambio climático – Un desafío tecnológico.  http://www.wipo.int6wipo_magzine/es/2009/02/article_0003.html

[5] http://www.matrizur.org/index.php.option=com_content&view=articleid=3762clima-mundial-afectado-por-la-propiedad-intelectual&catid=42:mundo

[6] Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, Anexo 1C del Alcance al Protocolo de Adhesión de la Republica del Ecuador al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, publicado en el Suplemento del Registro Oficial 977, de 28 de junio de 1996.Suplemento del Registro Oficial 977, de 28 de junio de 1996.

[7] Declaración de Doha, adoptada el 14 de noviembre de 2001, por los miembros de la OMC, incluyendo la República de Ecuador.

[8] Constitución de la República de Ecuador, publicada en el Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008.

[9] Ministerio del Ambiente Ecuador, Lineamientos de la Posición Ecuatoriana, Documento de referencia para el Equipo de Negociación del Ecuador, Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (CMNUCC), Quito, 2009

por: Cecilia Falconi Pérez

Limitación general de responsabilidad: Salvo indicación en contrario, los comentarios y las opiniones expresadas son de exclusiva responsabilidad de su autor (es) y no representan necesariamente el punto de vista de Falconi Puig Abogados.

Perspectivas del Ecuador frente a su permanencia en la CAN y su posible ingreso al MERCOSUR

La Integración es el resultado de la unión de Estados o agrupaciones internacionales. Esta unión usualmente está dedicada a establecer regulaciones destinadas a sus miembros, para cumplir con un propósito específico; no obstante, para llegar a tal propósito debe haber renuncias a intereses particulares. El Ecuador ha firmado y ratificado varios convenios internacionales que han permitido su integración a uniones, comunidades y bloques que buscan cumplir con intereses comunes para la región. En lo principal, los tratados suscritos por el Ecuador se han vinculado principalmente a una unión que permita el desarrollo para los países que conforman Latinoamérica, por tal motivo el Ecuador es miembro de la Comunidad Andina de Naciones CAN.

La Comunidad Andina de Naciones, es un bloque regional conformado por Ecuador, Colombia, Perú, Bolivia y los organismos del Sistema Andino de Integración. Esta comunidad fue creada con la suscripción del Acuerdo de Cartagena del 26 de mayo de 1969, con el propósito de formar una alianza económica, política y social para la región conformada por los países miembros. Lamentablemente, este bloque ha sufrido un debilitamiento causado por las distintas posiciones políticas, siendo de impacto la salida de Venezuela debido a la firma del Tratado de Libre Comercio de Perú y Colombia con Estados Unidos. Los objetivos y normas planteados inicialmente en el Tratado de Cartagena, tratado que dio paso a la creación de la CAN, han perdido prioridad por los acuerdos realizados por varios miembros. El arancel externo común, es uno de los ejes fundamentales tratados por la CAN y es un tema de suma importancia cuando se habla de integración, sin embargo este objetivo no ha sido ni será alcanzado por el momento. Actualmente, el Ecuador se encuentra considerando su permanencia en la CAN por la falta de protección a barreras arancelarias y de beneficios de pertenecer al bloque, en específico se toma en cuenta la balanza comercial con Colombia, la cual es negativa e impone barreras de entrada.

En vista de las complicaciones en la balanza comercial, es decir la cantidad de exportaciones en relación con la cantidad de importaciones, en la actualidad el Ecuador está considerando integrarse al Mercado Común del Sur MERCOSUR, creado el 26 de marzo de 1991 con la firma del Tratado de Asunción, mercado unitario cuyos miembros son: Argentina, Paraguay, Uruguay y Brasil. El Tratado de Asunción establece los parámetros y objetivos del mismo, que son la zona de libre comercio, arancel externo común y el manejo de políticas comerciales, objetivos de integración claros que se han ido cumpliendo a cabalidad.

La unión de países permite un gran desarrollo para la economía de cada Estado, toda vez que así se saca provecho de las riquezas y las medidas comúnmente aceptadas por sus miembros. Como ya se mencionó, los ideales políticos y los distintos tipos de gobiernos provocan la adhesión y separación de los países a los distintos bloques de integración existentes. Sin embargo, uno de los primeros errores que habría que analizar es la subsistencia de dos bloques Latinoamericanos que son la CAN y el MERCOSUR. A fin de que una unión con objetivos claros para la mejora económica se cumpla, sería más lógico y conveniente que se establezca una sola comunidad para toda Latinoamérica. Brasil ha dado la iniciativa de formar en un futuro la Comunidad Sudamericana de Naciones (CSN), la cual permitiría un organismo único de integración para los países de América del Sur.

Como es de común conocimiento, las decisiones del Ecuador en el ámbito de la integración han sido sesgadas por el pensamiento del gobierno de Venezuela. Sin embargo, por la inestabilidad en la que se encuentra el Estado Venezolano en este momento, se espera que el Ecuador adquiera independencia en cuanto a este tema en particular.  Ahora bien, la decisión a la que se enfrenta el Ecuador sobre su permanencia en la CAN o su integración al MERCOSUR debe ser analizada directamente bajo el punto de vista económico. El Mercado Común del Sur plantea objetivos ventajosos para el comercio y los aranceles, comercian anualmente 150,000 millones de dólares y además se encuentra conformado por países como Brasil y Uruguay los cuales han presentado un crecimiento sustancioso en sus economías. Por otro lado, la Comunidad Andina de Naciones cuya creación se remonta al año 1969, lógicamente cuenta con mayor antigüedad que el MERCOSUR y pese a que comercian apenas 9,000 millones de dólares, ha generado una conducta de exportaciones de alto nivel entre sus miembros.

De los datos antes planteados, se entendería que la opción más acertada para el Ecuador sería renunciar a la Comunidad Andina de Naciones e ingresar al MERCOSUR. No obstante, se debe considerar que el Ecuador estaría en una desventaja al entrar a un sistema de integración nuevo para el Estado, que causaría una inseguridad jurídica hasta que se adapte a esta nueva iniciativa. Por otro lado, dentro de un sistema de integración es preciso entender que lo óptimo para que este funcione sería el tener objetivos claros y una conducta equitativa y uniforme para todos sus miembros con el fin de que haya satisfacción en las decisiones tomadas entre todos las parte de la unión.

Como ya se vino acotando, el establecer un arancel externo común es una de las principales ventajas para una unión, pero en la CAN esto ha sido difícil de conseguir, lo que obligó a Colombia y a Perú a adoptar el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y lo que causó la salida de Venezuela de la CAN. La actitud de Colombia y Perú es totalmente entendible pues buscaba sobrepasar las barreras arancelarias y permitir mejoras en cuanto a la economía y la inversión extranjera, pero más que nada lo hecho por estos países se encontraba dentro del marco regulatoria de la CAN. La Decisión 598 sobre Relaciones Comerciales con Terceros Países en sus artículos 1 y 6, deciden:

Art. 1.- Los Países Miembros podrán negociar acuerdos comerciales con terceros países, prioritariamente de forma comunitaria o conjunta y excepcionalmente de manera individual. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Art. 6.- Las negociaciones comerciales autorizadas mediante la presente Decisión podrán tener como propósito el establecimiento de áreas de libre comercio, y podrán referirse a temas distintos a la liberalización del comercio de mercancías. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

En virtud de lo anterior, podemos ver que la actuación de Perú y Colombia era totalmente legal y se encontraba regulada dentro de la CAN por lo que su decisión en cuanto a la firma de un TLC con Estados Unidos era con un fin estrictamente comercial y económico y jamás debió haber sido causa para que Venezuela salga de la CAN; al contrario, esto debió haber sido una iniciativa para comenzar con una apertura de mercado, toda vez que esto ha permitido que para el año 2011 la inversión extranjera para Colombia sea de 14,400 millones de dólares y de 7,659 millones de dólares para Perú, frente a los 567 millones de dólares que recibió el Ecuador. Afortunadamente, pese a la estrecha relación que Ecuador tenía con Venezuela, nuestro país se mantuvo en una postura neutral frente a lo ocurrido con Venezuela.

Finalmente, tras el análisis previamente realizado y en caso de que no se continué con la idea de formar una Comunidad Sudamericana de Naciones, de la cual el Ecuador debería formar parte, podemos concluir que nuestro Estado debería rechazar o hasta cierto punto posponer su ingreso al MERCOSUR y más bien permanecer dentro de la Comunidad Andina de Naciones pero adoptar una iniciativa más comercial parecida a la de Perú y Colombia. Adicionalmente, el Ecuador debería considerar la negociación de un TLC a fin de equilibrar su balanza comercial, establecer un arancel externo común y mejorar la inversión extranjera para así poder ser inclusive más competitivo. Lo anterior, podría lograrlo con permanencia en la CAN y actuado conforme lo permite la Decisión 598 del Acuerdo de Cartagena.

Por: Mario Ruiz Fernández

Limitación general de responsabilidad: Salvo indicación en contrario, los comentarios y las opiniones expresadas son de exclusiva responsabilidad de su autor (es) y no representan necesariamente el punto de vista de Falconi Puig Abogados

El Sombrero de Paja Toquilla parte de la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad de la UNESCO

Entre el 3 y 7 de diciembre de 2012, se llevó a cabo la séptima sesión (7.COM) del Comité para la Salvaguardia del Patrimonio Inmaterial de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, Ciencia y Cultura UNESCO. En dicha sesión, se emitió la Decisión 11.12, la que inscribió al Sombrero de Paja Toquilla como elemento de la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad. Es preciso señalar que el Sombrero de Paja Toquilla se encuentra dentro del marco de protección de la Denominación de Origen “Montecristi” de la República del Ecuador.

La Decisión 11.12 en lo principal establece lo siguiente (traducción personal al español):

El Comité

1. Toma nota de que el Ecuador ha designado el tejido tradicional del sombrero de paja toquilla ecuatoriano para su inscripción en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad:

El sombrero de paja toquilla se teje con fibras de una característica palmera de la costa ecuatoriana. Agricultores costeros cultivar y cosechar los toquillales los tallos antes de separar la fibra de la piel exterior de color verde. Esta es hervida para eliminar la clorofila y se secan para su posterior blanqueo con azufre sobre un fuego de leña. Tejedores de tomar esta materia prima y comenzar tejiendo la corona y el ala del sombrero. Tejer un sombrero puede tomar desde un día hasta ocho meses, dependiendo de la calidad y finura. En Pila, una comunidad costera, los tejedores producen extras sombreros finos que requieren condiciones climáticas específicas y comprenderá un número exacto de puntos en cada fila de tejer. El proceso se completa por lavado, blanqueo, moldeado, planchado y prensado. Los tejedores son en su mayoría familias campesinas y la transmisión de técnicas de tejido se produce dentro de la casa desde una edad temprana a través de la observación y la imitación. Las habilidades y conocimientos envolver un tejido social complejo y dinámico, incluidas las técnicas tradicionales de cultivo y procesamiento, las formas de organización social, y el uso del sombrero como parte de la vestimenta cotidiana y en contextos festivos. Es una marca distintiva de las comunidades que perpetran esta tradición y parte de su patrimonio cultural.

2. Decide que, a partir de la información proporcionada en el expediente 00729, la nominación cumple con los criterios de inscripción en la Lista Representativa, los siguientes:

R.1: El conocimiento y las prácticas relacionadas con el sombrero de paja toquilla se transmiten de una generación a otra, y proveer a las comunidades que llevan con un sentimiento de identidad y continuidad cultural, que sirve como una referencia de la cohesión social entre los diferentes grupos que viven en las zonas costeras y andinas regiones del Ecuador.

R.2: Como una práctica cultural que promueve el diálogo intercultural entre las diversas comunidades ecuatorianas, inscripción del tejido tradicional del sombrero de toquilla en la Lista Representativa podría crear conciencia de la importancia del patrimonio cultural inmaterial y promover el respeto por la diversidad cultural y el diálogo.

R.3: Medidas de salvaguardia incluidas la investigación, la revitalización, la transmisión, difusión, promoción, desarrollo y protección del tejido tradicional reflejar los compromisos de la comunidad y el Estado para transmitir estos conocimientos a las nuevas generaciones.

R.4: Los diferentes actores involucrados en el tejido tradicional del sombrero de paja han asistido a una serie de talleres para la elaboración de la propuesta y una serie de asociaciones de artesanos dieron su consentimiento libre, previo e informado para su inscripción.

R.5: Diversas técnicas artesanales que participan en la fabricación del sombrero de paja toquilla se incluyen en el inventario del patrimonio cultural inmaterial de Ecuador mantenida por el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural.

3. Inscribe el tejido tradicional del sombrero de paja toquilla ecuatoriano en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad.

Es menester anotar que en el marco de la gestión del Ministerio Coordinador de Patrimonio Cultural se pretende fortalecer la cultura de protección de las denominaciones de origen ecuatorianas, y, para el caso específico del sombrero de Montecristi, en la comunidad Pila se ha establecido la escuela de formación de tejedores de este producto. La escuela ha tenido éxito hasta este momento y cada vez más artesanos se unen a este esfuerzo. Con esta iniciativa esperamos y aspiramos a que con la conformación de un posible Consejo Regulador se formalice la actividad y se proyecte adecuadamente el producto hacia el mercado nacional y del exterior.

por Cecilia Falconi Pérez y Mario Ruiz

Limitación general de responsabilidad: Salvo indicación en contrario, los comentarios y las opiniones expresadas son de exclusiva responsabilidad de su autor (es) y no representan necesariamente el punto de vista de Falconi Puig Abogados.

Los errores más comunes a la hora de escoger una marca

Más allá del concepto jurídico de marca, que exige que el signo cuente con capacidad distintiva que permita diferenciar un producto o servicio de aquellos similares que coexisten en el mercado, es necesario tomar en cuenta que la marca vendrá a ser la imagen de la empresa hacia los consumidores, el atractivo que moverá al público a mantenerse fiel con aquel producto que ha adquirido toda su vida, o aquella excepcional motivación que desviará su atención hacia un nuevo producto.

Sin embargo, a la hora de escoger una marca, muchos empresarios prefieren tomar el camino seguro y optar por signos que evoquen directamente aquello que pretenden identificar o sus características, reduciendo al mínimo la capacidad imaginativa del consumidor, siendo indiferente  escoger su producto o el de la competencia.

El presente ensayo brinda directrices básicas a quienes deseen incursionar en el mercado con un nuevo producto o servicio, para crear una marca o slogan que ostente poder distintivo, lo cual se traduce en una protección sencilla y más económica.

A continuación se detallan los errores más comunes que se cometen a la hora de escoger una marca:

 1.- Uso de signos débiles, acompañados por términos de uso común.

Si bien lo que busca el empresario es que la marca dirija al consumidor a adquirir aquello que necesita, el escoger una marca en la que prevalezcan términos genéricos y/o descriptivos, podría propiciar a que el producto pase desapercibido dada la existencia de otros signos que comparten estos elementos al ser usualmente utilizados, o peor aún, que el signo sea negado dada la falta de capacidad distintiva.

Marcas que inician con la partícula CHOCO para chocolates, TOST para alimentos fritos o tostados, CERE para alimentos hechos a base de cereales, NUTRI para destacar su valor nutricional, entre otros, son signos débiles con respecto al resto que contiene dichas raíces. Mientras mayor sea la conexión entre el producto o servicio y la marca, menor distintividad.

2.- Uso de marcas que evocan el recuerdo dejado por otra marca.

Escoger deliberadamente un signo cuyas palabras o elementos gráficos evoquen una marca ajena, sin necesidad de ser idéntico, más allá de correr el riesgo de que la solicitud sea rechazada por la autoridad, el público relacionará su producto con un origen empresarial distinto a su productor, lo cual es contraproducente si usted busca su propio reconocimiento en el mercado, o podría incurrir en una práctica encasillada como competencial, lo cual conlleva responsabilidad civil e inclusive penal, de acuerdo con las disposiciones legales que rigen esta materia en el Ecuador.

3.- Marcas compuestas por muchos elementos.

Una marca extensa en su aspecto denominativo, o que contiene numerosos gráficos, conlleva mayor dificultad en su protección, dado que uno o más de sus elementos podrían ser incluidos en marcas de terceros sin que esto sea considerado como una imitación.

Es usual que la autoridad marcaria permita la coexistencia de marcas que comparten ciertos rasgos, bajo el criterio de que también cuentan con otros componentes que las distinguen, lo cual es desfavorable si usted desea tener exclusividad sobre todos los elementos que conforman el signo.

De igual forma, un signo sencillo será recordado con mayor facilidad por el consumidor y tendrá mayores posibilidades de posicionarse en el mercado que una marca compleja que evoca varias ideas.

4.- Marcas que pudieren tener una traducción indeseable.

Al momento de escoger una marca o un slogan, la creatividad juega un papel muy importante para lograr que la misma no sea objeto de reproducción o imitación por parte de terceros. La originalidad asegura una protección más sencilla y menos costosa.

Sin embargo, existen casos en los que una marca ha sido adoptada sin preveer que su comercialización puede rebasar las fronteras del idioma, y lo que inicialmente fue concebido como una marca de fantasía, puede terminar en un signo con un concepto completamente contrario al buscado por quienes la conciben.

Errores como aquel cometido por la empresa Electrolux, que al traducir su slogan para promocionar aspiradoras terminó siendo: “Nothing sucks like en Electrolux”  significado que dista del poder de absorción del aparato, o aquel impulsado por American Airlines para promocionar los asientos de cuero en primera clase “Fly in Leather” cuya traducción literal en español es “Vuele en Cueros”, han costado a estas compañías millones de dólares en deshacer una campaña que tuvo el efecto contrario a aquél que se quiso transmitir.

5.         Solicitar o utilizar una marca o slogan sin realizar una búsqueda previa de antecedentes marcarios.

Un error muy común entre quienes deciden registrar o simplemente utilizar una marca o un lema comercial, es no tomar la precaución de realizar una búsqueda de antecedentes marcarios para determinar que no existen derechos a favor de terceros sobre signos similares o idénticos.

Tanto el registro como una solicitud de registro preexistente, brinda a su titular la posibilidad de obstaculizar un nuevo registro a través del trámite de oposición, y los consiguientes recursos que la legislación prevé, lo cual genera un desembolso que se pudo haber evitado de realizar la búsqueda sugerida.

El peor de los casos se produce cuando el empresario decide utilizar el signo directamente sin solicitar su registro, lo cual hace concluir que tampoco existió una búsqueda preliminar. El uso de un signo idéntico o similar a otro sobre el cual existen derechos adquiridos, puede ser impedido  por su titular a través de acciones administrativas, civiles y penales, que conllevan altas sanciones pecuniarias y hasta penas de prisión.

Lo recomendable es asesorarse con un profesional que analice si el signo escogido posee suficiente capacidad distintiva en sí mismo y con respecto a otros signos preexistentes, y  de esta manera disminuir cualquier riesgo de confusión evitando, en lo posible, incurrir en un gasto innecesario o mucho mayor al presupuestado inicialmente.

por María Cristina Guerra

Limitación general de responsabilidad: Salvo indicación en contrario, los comentarios y las opiniones expresadas son de exclusiva responsabilidad de su autor (es) y no representan necesariamente el punto de vista de Falconi Puig Abogados.


SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS: actualización a realizarse en noviembre 2012, información, registro y obtención de acceso al portal web

De acuerdo a la Resolución No. SC. SG. DRS. G. 12. 014 del 25 de septiembre de 2012, publicada en el Registro Oficial No. 807 del 10 de octubre de 2012, las compañías ecuatorianas, así como las sucursales extranjeras, consorcios y asociaciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Compañías, deberán actualizar su información general y obtener la clave de acceso al portal Web de la Institución.

La obligación de actualizar la información de las sociedades recae sobre los representantes legales y apoderados, según el caso, debiendo generar el Formulario de Actualización de Datos y la Solicitud de Acceso y Declaración de Responsabilidad, de acuerdo al cronograma establecido, tomando en cuenta el noveno dígito del RUC de la sociedad, para presentar físicamente el formulario y la solicitud:

 

NOVENO DÍGITO DEL RUC

FECHA MÁXIMA DE PRESENTACIÓN FÍSICA

1

16 de noviembre 2012

2

21 de noviembre del 2012

3

26 de noviembre del 2012

4

29 de noviembre del 2012

5

4 de diciembre del 2012

6

10 de diciembre del 2012

7

13 de diciembre del 2012

8

18 de diciembre del 2012

9

21 de diciembre del 2012

0

28 de diciembre del 2012

Procedimiento:

1. Ingresar al portal Web de la Superintendencia de Compañías (www.supercias.gob.ec) USUARIOS EN LÍNEA.

2. Se accede a la opción ACTUALIZAR INFORMACIÓN GENERAL, en la cual se verificará la información que consta en la base de datos de la Superintendencia de Compañías.

3. Se enviará al correo electrónico registrado, el Formulario de Actualización de Datos y la Solicitud de Acceso y Declaración de Responsabilidad, para que sea suscrito y presentado físicamente.

4. Al presentar físicamente los documentos antes mencionados, suscritos por el Representante Legal de la sociedad, se deberá acompañar los siguientes documentos: Copia de Nombramiento de Representante Legal, copia de cédula o pasaporte del Representante Legal, copia de certificado de votación, copia de RUC, copia de planilla de servicios básicos.

5. Una vez recibidos los documentos por la Superintendencia de Compañías, se enviará al correo registrado por la compañía en el formulario, una clave de acceso provisional.

6. Al ingresar al portal web de la Superintendencia de Compañías, por primera vez, el usuario deberá cambiar la clave de acceso.

7. Esta clave de acceso le servirá para el ingreso y la transmisión de información financiera y societaria de la compañía.

Cabe recalcar que las compañías que se encuentren en estado de incumplimiento de obligaciones societarias contenidas en los artículos 20 y 23 de la Ley de Compañías (presentación de estados financieros, nómina de accionistas, nómina de administradores, etc.) debieron realizar la presentación física del Formulario de Actualización de Datos y la Solicitud de Acceso y Declaración de Responsabilidad, desde el 1 de octubre hasta el 1 de noviembre de 2012.

En caso de incumplimiento de esta obligación societaria, la compañía será sancionada con la incorporación en el Informe de Obligaciones Pendientes de la compañía, de este particular.

Están exentas de esta obligación, aquellas compañías cuya inscripción de constitución en el Registro Mercantil conste a partir del 1 de octubre de 2012, tendiendo como plazo para cumplir con esta obligación el 28 de febrero de 2013.

por María Isabel Machado

Limitación general de responsabilidad: Salvo indicación en contrario, los comentarios y las opiniones expresadas son de exclusiva responsabilidad de su autor (es) y no representan necesariamente el punto de vista de Falconi Puig Abogados.

Incremento de tasas oficiales con relación a mantenimiento de Patentes

A partir del 23 de octubre de 2012 mediante resolución del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual IEPI, las tasas oficiales relacionadas con Patentes de invención o procedimiento, diseños industriales, marcas tridimensionales, y obtenciones vegetales se han incrementado. Las tasas de patentes, aumentaron de 7 a 36 veces con relación a las anteriores; por ejemplo, la tasa de la primera anualidad es 7 veces más alta que la anterior y la anualidad del vigésimo año ha sido modificada de US $ 572 a US $ 20.760,07.  Adicionalmente, se establece una multa del 50% del monto en mora a partir del primer día de retraso de pagos de tasas de mantenimiento.

Así mismo, en esta resolución se señala que existirán descuentos de hasta el 90% sobre todas las tasas aplicables a MIPYMES, universidades legalmente reconocidas, inventores independientes, instituciones públicas, pequeños y medianos agricultores y empresas de Economía Popular y Solidaria.

El fundamento del incremento en las tasas, ha sido un estudio realizado por el Ministerio Coordinador de Talento Humano. Conforme el contenido de este, “La propuesta se centra en el análisis de reciprocidad que tiene por objeto establecer el costo de obtener y mantener una patente en las oficinas de propiedad intelectual de otros países por un ecuatoriano; y a su vez, analizar el costo de obtener una patente por un extranjero en el país”. Bajo esta premisa, se llega a la conclusión de que será necesario “incrementar las tasas a los extranjeros que presentan y tramitan solicitudes de patentes en el IEPI para equiparar a los costos incurridos por ecuatorianos ante el mismo trámite en los respectivos países, para tener una reciprocidad de cobro”.

Dentro del análisis se menciona que el costo procedimental en Ecuador con relación a la obtención de una patente, es menor respecto del cobrado en Estados Unidos Japón y Suiza. En cuanto al costo de mantenimiento se menciona que el costo en Ecuador es menor que el correspondiente a Francia, Reino Unido, Italia, Estados Unidos, Japón, Brasil, Países Bajos y Alemania.

Sin embargo, aún existen ciertos aspectos que merecen ser explicados con precisión. Por ejemplo, no queda claro el modo en el cuál se aplicaría la penalidad por pagos tardíos, ni el monto a pagar dependiendo de la fecha en la cual el pago sea realizado.

Por otro lado, sería conveniente que la Autoridad emita su pronunciamiento especificando lo que ha de entenderse por “inventores independientes” a fin de que los mismos sean beneficiarios del descuento de hasta el 90% sobre todas las tasas de procedimiento y mantenimiento.

por Verónica Chiriboga

Limitación general de responsabilidad: Salvo indicación en contrario, los comentarios y las opiniones expresadas son de exclusiva responsabilidad de su autor (es) y no representan necesariamente el punto de vista de Falconi Puig Abogados.


12 de Octubre de 1492, legado fundamental para el pensamiento jurídico contemporáneo

A propósito de la reciente conmemoración de los 520 años de la llegada del Almirante Cristóbal Colón a la isla que denominó  San Salvador (llamada Guanahani por los aborígenes y actualmente parte de las Islas Bahamas), y ante la acometida de diversas críticas en contra de la influencia europea –fundamentalmente ibérica- en el continente americano, es preciso referirse brevemente a este relevante tema.

Existe gran cantidad de datos inexactos (algunos incluso deliberadamente tergiversados) respecto a la Conquista americana. Si añadimos cierta falta de interés en la profundización del conocimiento objetivo del asunto y la dificultad de acceder a la información, tendremos una concepción general que tiende a desviarse de la realidad histórica.

Se corre el riesgo así, de desconocer súbitamente las complejas variables de este proceso e incluso, de caer en el grave error de asumir el rol de jueces de la Historia, sin efectuar un adecuado ejercicio de imparcialidad, en el que se procure contar con suficientes elementos de juicio que permitan comprender la configuración institucional y las preocupaciones existenciales de la época.

En cuanto a la Conquista iberoamericana, resulta claro que la aplicación práctica, la enorme distancia de la sede de Gobierno, la inadecuada conducta de algunos funcionarios y los efectos de la ambición humana,  generaron problemas serios en el Nuevo Continente. Sin embargo, el abuso y deformación en ciertos momentos, a partir de la concreta actuación de personas determinadas, jamás serán argumento válido para deslegitimar instituciones[1].

Situación jurídica de los nativos durante los primeros años de colonización

Resulta de gran interés, desde la perspectiva del Derecho, resaltar la elaborada y elevada discusión que desde las primeras décadas del proceso colonizador se suscitó a fin de esclarecer la situación jurídica de los habitantes nativos del Nuevo Mundo.

Al llegar Colón al Caribe americano (y hasta bien entrado el siglo XVI), era opinión indiscutida entre los mejores académicos europeos –principalmente entre los juristas[2]-, de acuerdo con los principios del Derecho Común de inspiración romana y de acuerdo con principios clásicos-aristotélicos, que el no cristiano “carecía de derechos personales y territoriales, por lo cual cualquier príncipe cristiano podía ocupar su territorio y desposeerle. (…)”[3], al menos hasta ser evangelizado.

Desde los primeros instantes, la virtuosa reina de Castilla -Isabel La Católica- se mostró sensible ante la situación de los nativos del Nuevo Mundo e insistió en que se estudie a profundidad el tratamiento jurídico de los habitantes de los territorios recientemente incorporados a la Corona.

Es así, que la Junta de Consejeros del Reino de Castilla sostuvo intensas deliberaciones durante más de un año, para concluir que los territorios han sido concedidos para ser evangelizados, y que los aborígenes deben ser libres y no pueden ser esclavizados, obteniendo la inmediata respuesta de la reina, que otorgó a los indígenas la calidad de vasallos (ciudadanos) de la Corona, y con tal declaratoria les hizo extensiva toda la protección prevista por el Derecho Castellano, a la vez que inició la adopción de una serie de medidas gubernamentales y legales adecuadas para el efecto.

Pocos años después, fueron los propios españoles –mayoritariamente religiosos dominicos- quienes cuestionaron fuertemente el mal proceder de ciertos funcionarios en América con respecto a la cuestión indígena, generando que el rey Fernando convoque una Junta de juristas y teólogos que en 1512 dictó las célebres y avanzadas Leyes de Burgos, en cuyas ordenanzas se hace explícita la condición de hombres libres de los nativos[4], la obligatoriedad de que todo trabajo sea tolerable y reciba un salario justo, y de que los nativos sean informados acerca de sus derechos y los títulos que habilitaban su incorporación como vasallos castellanos[5].

Especial mención merece el aporte del dominico Fray Bartolomé de Las Casas, defensor incansable de los nativos americanos, que formuló objeciones al Derecho Común, inspirándose en los criterios de Santo Tomás de Aquino y aplicando el Derecho Natural medieval, lo que junto al pensamiento de otros destacados juristas y teólogos ibéricos daría origen al Derecho de Gentes y al moderno Derecho Internacional.

Las posturas adoptadas por Las Casas serían enriquecidas notablemente por el también dominico Francisco de Vitoria, educado en la Sorbona de París y prominente maestro de Salamanca, que aplicó plenamente la doctrina iusnaturalista Escolástica, que fue desde entonces adoptada de modo amplio en los círculos académicos de Europa, originando un auténtico Derecho Internacional, al tiempo que permitió que se consolide la aplicación del Derecho en favor de los indígenas, algo que en aquel momento rompía radicalmente con los criterios jurídicos generales.

Este recuento ilustra brevemente el constante afán de la Corona de Castilla por brindar condiciones jurídicas y materiales justas a los nativos del Nuevo Continente, aún desde los primeros instantes de la incorporación de sus territorios, contando para ello con la intervención abnegada y valerosa de un inmenso número de peninsulares. Sirva además para aportar elementos que puedan desvirtuar ciertos errores históricos profundamente arraigados.

por Diego Villamar

Limitación general de responsabilidad: Salvo indicación en contrario, los comentarios y las opiniones expresadas son de exclusiva responsabilidad de su autor (es) y no representan necesariamente el punto de vista de Falconi Puig Abogados.



[1] Cfr. REIG, José; Manual de Historia del Derecho en el Ecuador; Corporación de Estudios y Publicaciones; segunda edición; 2000; Quito-Ecuador, p. 8.

[2] Tal es el caso de los prestigiosos maestros de la Sorbona: John Mayor y Pedro de Bruselas.

[3] Op. Cit. p. 11.

[4] Tómese en cuenta que aún hoy, 500 años después, existen lugares del mundo en los que la esclavitud es ampliamente extendida, tal como lo reconocen la UNESCO y la OIT.

[5] El Requerimiento, redactado por el célebre jurista Dr. Juan López de Palacios Rubios debía ser leído a los aborígenes antes de ocupar las tierras, a fin de que supieran los motivos por los que en adelante serían regidos por los reyes de Castilla.

Semáforo rojo: Ministerio de Salud propone nuevo formato de etiquetas para los productos alimenticios

Desde el año 2011 el Ecuador cuenta con un Reglamento de Publicidad y Promoción de Alimentos Procesados, redactado y emitido por el Ministerio de Salud Pública del Ecuador, con el fin de regular la información que es presentada a los consumidores respecto de los distintos productos alimenticios, y mejorar, en último término, la nutrición de los ecuatorianos.

Más allá de que la legislación en materia de defensa del consumidor ya contemplaba la prohibición a la publicidad engañosa y errónea; este reglamento enlista con mayor detalle las prácticas prohibidas, como por ejemplo, indicar en las etiquetas valores superiores al contenido del producto; realizar aseveraciones falsas respecto del valor nutricional del mismo; declarar propiedades benéficas que no sean comprobables, etc.

Asimismo, el reglamento establece ciertas advertencias que deben colocarse en productos tales como las fórmulas para bebés y las bebidas alcohólicas, además de prohibiciones específicas sobre la promoción y publicidad de este tipo de productos.

Originalmente también preveía el requisito de autorización de toda forma de promoción o publicidad de alimentos procesados, aunque esto fue afortunadamente, derogado mediante Acuerdo Ministerial publicado el 10 de octubre de 2012.

Ahora bien, el Ministerio de Salud Pública debe redactar el instructivo de aplicación del reglamento, para lo cual,  durante las últimas semanas ha llevado a cabo una serie de reuniones con los sectores interesados, tomando en cuenta que el plazo otorgado para la emisión de dicho documento está transcurriendo.

Las discusiones se han centrado, en el sistema que implementaría el Ministerio para informar al consumidor de los contenidos en cinco rubros:

  • calorías
  • grasas
  • grasas transgénicas
  • azúcar
  • sal

El MSP ha propuesto colocar en la parte frontal de las etiquetas de los productos un semáforo en forma de advertencia. Dependiendo del color que se encuentre encendido    –verde, amarillo o rojo- el consumidor sabrá la alta o baja concentración de los ingredientes mencionados en el producto alimenticio; así podrá decidir o no adquirirlo.

La Asociación Nacional de Fabricantes de Alimentos y Bebidas ha presentado objeciones a la propuesta del Ministerio, porque este organismo plantea utilizar una escala con base en 100g del producto, y no en la porción recomendada por el fabricante.

Es decir, sin importar de qué producto se trate, la concentración de los distintos ingredientes será determinada respecto a 100g del total, a diferencia de la tendencia mundial, que calcula las concentraciones en relación a una porción del producto.

Lo anterior parece por lo menos lógico, puesto que existen alimentos cuya porción recomendada puede ser mucho menor a 100g, de tal forma que, de utilizar la escala propuesta por el Ministerio, las cantidades de los ingredientes aparecerían como sumamente altas; mientras que, si se consume el producto en la porción recomendada, estarían acordes con los requerimientos nutricionales aceptados por las entidades regulatorias, incluida la propia Organización Mundial de la Salud.

Otra objeción a la colocación de la advertencia en forma de semáforo, es que basta que uno de los ingredientes supere los niveles recomendados por el Ministerio, para que el semáforo deba colocarse en color rojo, cuando los demás ingredientes pueden estar en cantidades muy por debajo de los límites, o ni siquiera estar presentes en el alimento; sin que el consumidor pueda conocer con seguridad y facilidad, cuál de los componentes contiene alta concentración.

Finalmente, esta advertencia propuesta, sería prácticamente única en el mundo y se apartaría de los actuales formatos de información nutricional; provocando que muchos productos importados no puedan ingresar al Ecuador hasta adecuar sus etiquetas, y simplemente dejarían de ser ofertados en el mercado. Esto perjudica al consumidor porque su oferta sería reducida.

Se aspira que el instructivo que debe presentar el Ministerio de Salud, contribuya a mejorar la nutrición de los ecuatorianos, sin causar un perjuicio a los propios consumidores, ni a la industria alimenticia nacional o extranjera.

por Juan José Arias

Limitación general de responsabilidad: Salvo indicación en contrario, los comentarios y las opiniones expresadas son de exclusiva responsabilidad de su autor (es) y no representan necesariamente el punto de vista de Falconi Puig Abogados.

Charla dictada por Jaime Mantilla Compte en la Cámara de Comercio de Quito

Una de las etapas más difíciles por las que pasan los empresarios, es al inicio de su negocio, cuándo deben plantearse una pregunta vital: ¿Cómo se va a llamar mi empresa? Muchos se toman el tiempo necesario para pensar en palabras que se relacionen a la actividad principal o las siglas de los apellidas de los fundadores. Sin embargo, otros buscan asesoría profesional con el fin de tener un nombre comercial que llame la atención e influya en el consumidor.

Cuando ya logran obtener su nombre comercial, muchas empresas desconocen que eso es el activo más valioso que tienen, pues gracias a él sus clientes logran identificarlo. Pero ¿qué sucedería si alguien más saca otro producto/servicio con el mismo nombre o un término parecido? ¿Qué pasos debe seguir quién está buscando un nombre para su empresa?

Estas y otras preguntas muy interesantes se respondieron en la charla “Derecho marcario y signos distintivos”, dictada por Jaime Mantilla Compte, abogado asociado de la Firma, el día  miércoles 26 de septiembre a las 17h00, en el auditorio de la Cámara de Comercio de Quito.

Esta iniciativa forma parte del programa de responsabilidad Social, que Falconi Puig Abogados está llevando a cabo. El objetivo es aportar a los pequeños empresarios, conocimientos valiosos en el ámbito del derecho referentes a la práctica de propiedad intelectual.

La asistencia al evento fue de aproximadamente 80 personas, quienes disfrutaron del conocimiento, experiencia y de la oratoria de Jaime. El tema fue tan cautivante para el público que los 30 minutos que estaban asignados a preguntas luego de la charla, tuvo que extenderse a 1 hora. Se toparon tópicos importantes como: los tipos de marcas que existen, qué hacer para proteger una marca, cómo crear una marca, entre otros. Esta charla es sólo una de las que seguiremos brindando en el año.

Invitamos a todos nuestros lectores a ver el video de la charla que hemos subido a nuestra página en youtube; y que también lo compartimos en este boletín.

Paraísos fiscales: Nuevas incorporaciones al listado del Servicio de Rentas Internas Ecuatoriano

A partir de la Circular Nº NAC-DGCCGC12-00013, del 16 de julio de 2012, el Servicio de Rentas Internas, SRI, ha incluido a los Estados de Florida, Nevada, Wyoming, y Delaware, estados que no están sujetos a la renta estatal como paraísos fiscales, así como a las personas jurídicas constituidas como Limited Liability Companies estadounidenses (Compañías de Responsabilidad Limitada) que no sean residentes de los Estados Unidos de América y que no estén, ni éstas ni sus propietarios, sujetos a impuesto a la renta federal. Se incluyen también: Estonia, Bulgaria, Macedonia e Irlanda.

Al respecto, algunas de las consecuencias de trabajar con compañías domiciliadas en Paraísos Fiscales:

  1. Si una compañía ecuatoriana tiene como accionista o socio, a una compañía domiciliada en paraíso fiscal, automáticamente queda descalificada para contratar con el Estado.
  2. Para efectos tributarios se considera parte relacionada, y por lo tanto se deberá aplicar precios de transferencia.
  3. En caso de repatriación de dividendos no se aplicaría las exoneraciones contempladas enla Leyde Régimen Tributario Interno, cuando el socio o accionista extranjero este domiciliado en paraíso fiscal.
  4. Toda persona o sociedad residente en el Ecuador que obtenga rentas en el exterior que han sido sometidas a imposición en otro Estado, deberá registrar estos ingresos exentos en su declaración de Impuesto ala Renta, excepto cuando la renta se obtuvo en paraísos fiscales.
  5. Cuando los dividendos o utilidades sean distribuidos a favor de sociedades domiciliadas en paraísos fiscales o jurisdicciones de menor imposición, deberá efectuarse la correspondiente retención en la fuente de impuesto a la renta.
  6. En caso de que una compañía quiera beneficiarse por los incentivos tributarios contenidos en el Código Orgánico dela Producción, Comercio e Inversiones, no serían aplicables para las inversiones provenientes de paraísos fiscales.
  7. Si bien el pago de intereses de créditos provenientes de una institución financiera legalmente constituida en el exterior son deducibles del impuesto a la renta en el Ecuador, no se aplicaría esta deducción cuando el crédito se obtuvo de instituciones domiciliadas en paraísos fiscales.

Tomando en cuenta estos antecedentes, la mayoría de deducciones y exenciones que establece la normativa tributaria, no sería aplicable cuando esté involucrada una compañía o persona natural domiciliada en paraísos fiscales.

Actualmente, se debería realizar un análisis minucioso de los beneficios que brindaría el constituir una compañía en paraísos fiscales, para realizar transacciones comerciales con compañías ecuatorianas.

Cabe recordar que la información relacionada con compañías extranjeras que a su vez sean socios o accionistas en compañías ecuatorianas, debe ser revelada según las normas establecidas enla Leyde Compañías y en distintas resoluciones del SRI y del INCOP.

por María Isabel Machado

Limitación general de responsabilidad: Salvo indicación en contrario, los comentarios y las opiniones expresadas son de exclusiva responsabilidad de su autor (es) y no representan necesariamente el punto de vista de Falconi Puig Abogados.