Acerca de Falconi Puig Abogados

Somos un estudio jurídico fundado en Quito en 1972. Desde entonces brindamos nuestros servicios a clientes nacionales y extranjeros sin importar su tamaño o razón social. Nuestra cartera de clientes incluye personas naturales, pequeñas empresas, medianas y grandes empresas, así como multinacionales. Nuestros abogados se especializan en diversas áreas del Derecho, con reconocida experiencia en Propiedad Intelectual. Procuramos anticiparnos al desarrollo y las necesidades de nuestros clientes y el mercado, para asesorar, preveer y mantener una posición de vanguardia en la práctica profesional. Nuestros servicios se ajustan a las necesidades de cada cliente. Consideramos prioritario conocer y entender la industria y los negocios de nuestros clientes, a fin de personalizar nuestra asesoría legal de acuerdo con sus objetivos y circunstancias.

Mejores Prácticas para el Desarrollo de Marcas o Nombres de Medicamentos. Una guía para la Industria.

Destacado

Autora: Dra. Cecilia Falconi

En el mes de mayo de 2014, el Departamento de Salud y Servicios Humanos, la Administración de Medicamentos y Alimentos (FDA por sus siglas en inglés) junto con el Centro para la Evaluación e Investigación de los Fármacos y el Centro para la Evaluación e Investigación para Productos Biológicos de los Estados Unidos de América circuló el borrador de la Guía para la Industria, Mejores Prácticas de Nombres para Medicamentos que constituiría un documento referencial no vinculante. La tabla de contenidos tiene 5 capítulos y 6 apéndices; en afán de proveer de información práctica a las industrias farmacéuticas de empresas nacionales y extranjeras, este aporte hará énfasis únicamente en lo más relevante.   El término nombres de medicamentos debe ser entendido como la marca del producto o el nombre del producto, siendo así, la guía redactada en inglés recoge el término “proprietary name”. El FDA pretende con esta guía ayudar a las casas farmacéuticas para que desarrollen marcas que no causen ni contribuyan a errores en la medicación y que no contribuyan a creencias erróneas en el consumidor con respecto a la marca o el empaque de los productos farmacéuticos. Esta guía del FDA se aplica a todos los productos farmacéuticos ya sea que requieran prescripción médica para su adquisición o que sean de libre venta.

Esta guía es la última de dos documentos que  surgieron para consideración de la industria para minimizar el error en medicación cuando se desarrollan y diseñan marcas y empaques. El primer documento se enfocó en la reducción de los riesgos asociados con el diseño de un producto y el proceso de fabricación y sistema de cierre del envase; y, el segundo documento de guía tiene que ver con los aspectos de seguridad del envase y el despliegue de la apariencia distintiva del diseño del empaque. Esta  tercera guía se enfoca en las mejores prácticas para el desarrollo y la selección de las marcas o nombres para los medicamentos.

Como antecedente se puede mencionar que el nudo crítico para el FDA es que las compañías farmacéuticas, previo a diseñar marcas o nombres para los productos farmacéuticos, consideren que los usuarios finales de los productos bajo prescripción médica, es decir los médicos, podrían, en definitiva, confiar en el nombre de un producto de entre los miles disponibles para recetar a un paciente determinado; por esta razón, la veracidad en la interpretación es esencial. Si los usuarios, siendo estos médicos en los casos de los fármacos bajo prescripción médica y los consumidores para aquellos medicamentos que no requieren prescripción, no puedan distinguir entre los medicamentos que llevan nombres con similitud fonética o en las similitudes entre la composición de letras o apariencia ortográfica, el paciente podría recibir un medicamento errado o podría no ser capaz de identificar correctamente el producto para  adquirir o utilizar. Siendo así, justamente ese “remedio potencial” para evitar estas posibles confusiones están estrechamente vinculadas con las similitudes fonéticas/auditivas.

Las recomendaciones para la selección de nombres o marcas para estos productos procuran que los patrocinadores realicen un análisis preliminar para evitar la negativa por parte de la FDA sobre el uso viable, y,  entonces en el apéndice C enfoca el pensamiento de esta institución en los siguientes principales aspectos:

-          Las similitudes obvias en la composición ortográfica y el pronunciamiento de los nombres no deberían ser similares a nombres establecidos para ciertas composiciones químicas o a los ingredientes de otros productos.

-          Las abreviaciones médicas no deberían incorporar abreviaciones que inadvertidamente conduzcan a error, por tanto los patrocinadores deberían evitar tales abreviaciones, símbolos y designación de dosis que puedan advertirte como potencialmente confusas.

-          Los nombres no deberían incorporar ninguna referencia sobre un ingrediente activo o inactivo en ninguna forma que pueda crear la impresión que el valor del ingrediente es mayor de su real función o formulación.

-          Los patrocinadores deberían evitar el uso de nombres que vayan en contra de las recomendaciones del Consejo de Denominaciones Aprobadas de los Estados Unidos (USAN por sus siglas en Ingles) cuando la indicación farmacológica o química pueda ser aplicada a una droga múltiple.

-          Tampoco deberían utilizar el mismo nombre del producto o la misma raíz para aquellos productos que al menos no contengan un mismo y común ingrediente activo del producto originario. Esto, en razón de que cuando dos o más productos tienen el mismo nombre y no comparten un mismo ingrediente activo, los usuarios finales podrían confundirse.

 Surgen inquietudes con respecto a aquellos productos farmacéuticos que son desarrollados por multinacionales farmacéuticas en que lo ideal sería identificar con una marca al producto independientemente del territorio de comercialización. Más allá de la problemática desde el punto de vista de la propiedad industrial y concretamente de los signos distintivos en que según sea el territorio específico progresaría o no un registro de marca, ya sea por aplicación de la ley, por antecedentes registrales que limiten un nuevo registro, por jurisprudencia relacionada con estos productos generalmente clasificados en la Clase Internacional 5 de la Clasificación de Niza; para el caso en Estados Unidos, territorio importante para el mercado de productos farmacéuticos, independientemente de que estas recomendaciones no son vinculantes, resulta lógico pensar que si el FDA no aprueba el nombre del producto, mal haría el patrocinador en solicitar el registro de la marca ya que aún cuando fuese concedida en el mismo caso por la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO por sus siglas en Inglés), al no tener la probación del FDA el producto no podría ser comercializado en ese país. El reto para las casas farmacéuticas o patrocinadores es inmenso, ¿cómo lograrían entonces crear una marca o nombre para un producto en el que, en consideración de los principales mercados, pueda superar aquellas regulaciones o reglamentaciones y normas técnicas y luego efectivamente obtener un registro de propiedad industrial de esa marca o nombre? La respuesta no es sencilla, sin embargo se podría considerar la creación de una especie de banco de marcas registradas que permita en uno u otro caso escoger el nombre o marca aplicable a un producto determinado que pueda superar estas recomendaciones. Ahora bien, esta posibilidad tendría que aparejarse a la determinación estratégica de priorización de territorios.

 El tema ha despertado como es usual en esta industria una serie de debates, se aspira que con la experiencia en la medida del tiempo, podamos estar frente a las “mejores prácticas” para el bien de la sociedad médica y de los usuarios de medicamentos.

Validez de documentos otorgados en el extranjero

Destacado

Por: Ab. Verónica Chiriboga

El Código de Procedimiento Civil manda la necesidad de nombrar intérpretes para traducir documentos emitidos en idioma extranjero. De lo anterior se desprende que todo tipo de documentación otorgada en un idioma distinto al castellano, deba ser traducida para su plena validez en el Ecuador.

Ahora bien, todo tipo de traducción para ser válida en el Ecuador, debe encontrarse debidamente autenticada, trámite que debe ser llevado a cabo ante Notario Público.

Además de la exigencia del idioma, todo documento otorgado en el extranjero debe ser debidamente legalizado en el país del otorgamiento. Existen dos tipos de legalización: mediante Apostilla[1] o ante el Consulado del Ecuador del país de otorgamiento, bastando optar por una u otra opción, y es que gracias a la Apostilla (tipo de legalización establecido en el Convenio de la Haya) ha sido factible suprimir la exigencia de legalización diplomática o consular para los documentos públicos extranjeros. De acuerdo al Convenio, son documentos públicos extranjeros:

a) los documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del ministerio público, o de un secretario, oficial o agente judicial;

b) los documentos administrativos;

c) los documentos notariales;

d) las certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y autenticaciones de firmas.

Por tanto, vale la pena tener en cuenta que para poder presentar válidamente un documento otorgado en el extranjero en el Ecuador, éste debe ser previamente legalizado y traducido al castellano. La traducción puede tener lugar directamente en el lugar de otorgamiento o a su arribo al Ecuador; sin embargo, en este último caso, resulta indispensable autenticar el documento traducido ante Notario Público.

 [1] El Ecuador se adhirió a la misma mediante Decreto Ejecutivo 1700-A de 18 de mayo de 2004, publicado en el Registro Oficial 410 de 31 de agosto de 2004. El convenio entró en vigencia en Ecuador el 2 de abril de 2005.

Nuevo Código del Trabajo: Principales cambios dentro de la legislación laboral

Autor: Ab. David Nájera

El 1 de mayo de 2014, el Ministro de Relaciones Laborales entregó a la Presidenta de la Asamblea Nacional el proyecto de Código Orgánico de Relaciones Laborales. Este cuerpo normativo de 528 artículos enuncia los siguientes temas de trascendencia: Vinculación de empresas, responsabilidad laboral extendida a personas que hagan uso de los servicios de contratistas y responsabilidad conjunta de accionistas.

En cuanto a la vinculación de empresas, el artículo 28 del proyecto de Código dispone que en caso que varias personas jurídicas estén bajo la dirección, control o administración de otras, serán solidariamente responsables en cuanto a temas laborales. Es decir que, todas las empresas que se encuentren vinculadas tendrán que responder por las obligaciones laborales como si fuesen una sola. Concepto conocido como responsabilidad solidaria, definida como una obligación conjunta sobre una misma deuda u obligación, cuya exigibilidad se extiende a sujetos distintos al deudor principal. Bajo esta figura se pretende garantizar el cumplimiento de la obligación empleador-empleado, y respaldar al trabajador en caso de cualquier incumplimiento.

Por otro lado, la responsabilidad laboral extendida a personas que hagan uso de los servicios de contratistas, se refiere a que una persona que suscriba un contrato civil con un contratista para la remodelación de un bien inmueble, por ejemplo, es también responsable por el cumplimiento de las obligaciones laborales que tiene el contratista con sus trabajadores. Lo que se pretende es buscar una protección más amplia para el trabajador; sin embargo, no se puede desconocer una posible afectación a las personas que utilicen servicios de contratistas por un posible incumplimiento laboral. Lo anterior debido a que tal y como está redactado el artículo en el proyecto de ley, se obliga a responder por las obligaciones del empleador a entes relacionados con éste (que al momento se encuentran ajenos a la relación laboral entre dicho empleador y sus trabajadores).

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad conjunta de los accionistas, el artículo 18 literal f) del proyecto de código dispone que el empleador, sus representantes, socios y accionistas son solidariamente responsables en sus relaciones laborales con el trabajador. Sobre este artículo cabe realizar dos apreciaciones importantes. La primera, desnaturaliza la figura legal de socio dispuesta en el artículo 143 de la Ley de Compañías que establece que el socio de una compañía responde únicamente hasta el monto de su aporte. Sin embargo, se observa que en temas laborales, tal precepto es inaplicable. Segundo, crea situaciones en las cuales un socio que tenga un porcentaje minoritario dentro de una compañía pueda ser obligado al pago del total de las obligaciones laborales de una empresa.

Cabe resaltar que este proyecto está en etapa de edición e incorporación de varios comentarios por parte de las asociaciones de trabajadores y empleadores. Por lo que, este texto está sujeto a cambios o eventuales reformas. El texto está previsto entrar al trámite legislativo de aprobación en el mes de octubre.

La Fijación de Política de Precios del Agua

Autor: Ab.Santiago Mosquera

El segundo inciso del artículo 101 del proyecto de Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua advierte un posible conflicto de normas en el Ecuador. Dicho proyecto contempla la capacidad de la “Autoridad competente” para establecer políticas de precios para la venta al público del agua envasada captada directamente de la fuente natural o subterránea.

El texto del segundo inciso del Art. 101 es el siguiente:

El envasado de agua captada directamente de la fuente natural o subterránea, tendrá una tarifa diferenciada que será determinada en el Reglamento a esta ley y que tendrá en cuenta el volumen de agua envasada. La autoridad competente, previo informe de la autoridad Única del agua, establecerá políticas de precios para la venta al público del agua envasada. (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

La posible aplicación de dicha disposición constituiría una infracción a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado en su artículo 9 numeral 6, toda vez que podría ser encasillada como una práctica de abuso de poder de mercado, no incluida dentro de las salvedades que dicha ley otorga al sector público en su artículo 28. Lo anterior, ya que el texto del artículo no establece el propósito que persigue dicha disposición como para poder encasillarla dentro de las restricciones a la competencia permitidas por ley.

El texto del Artículo 9 numeral 6 es el siguiente:

Art. 9.- Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado son:

6.- La discriminación injustificada de precios, condiciones o modalidades de fijación de precios. (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

El artículo 28 de Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado incluye en su texto las siguientes restricciones a la competencia:

Art. 28.- Aplicación de restricciones.- Será admisible el establecimiento de restricciones a la competencia mediante resolución motivada de la Junta de Regulación, por razones de interés público, en cualquier sector de la economía nacional, en los siguientes casos:

1. Para el desarrollo de un monopolio estatal en favor del interés público;

2. Para el desarrollo de sectores estratégicos de conformidad con la Constitución de la República;

3. Para la prestación de servicios públicos de conformidad con la Constitución de la República;

4. Para el desarrollo tecnológico e industrial de la economía nacional; y,

5. Para la implementación de iniciativas de acción afirmativa a favor de la economía popular y solidaria.

Procederá el establecimiento de restricciones a la competencia cuando se generen beneficios específicos, concretos y significativos para la satisfacción del interés general, en el ámbito o industria en la que se establezcan, se incremente la eficiencia y se generen beneficios a favor de los consumidores o usuarios, que justifiquen la aplicación de las mismas.

En este sentido, salvo que prodigiosamente se subsuma la fijación de precios a una o más de las condiciones establecidas en la ley como lícitas restricciones a la competencia, estaríamos frente a un conflicto normativo, razón por la cual resulta pertinente que se reformule el texto del artículo 101 del proyecto de ley eliminando la facultad para fijar o establecer precios para la venta al público de agua envasada. De esta manera se precautelará la concordancia del sistema jurídico ecuatoriano.

AFILIACIÓN OBLIGATORIA PARA PERSONA SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

10 de marzo de 2014

INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL

AFILIACIÓN OBLIGATORIA PARA

PERSONAS SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

I

ANÁLISIS DE LA RESOLUCION CD 464

DE 29 DE ENERO DE 2014

INTRODUCIÓN: La resolución mencionada codifica el Reglamento del Régimen de Afiliación Obligatoria aplicable a personas sin relación de dependencia y del Régimen de Afiliación Voluntaria del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

NORMATIVA:

PARTE CONSIDERATIVA: Se mencionan normas constitucionales y legales referidas al derecho irrenunciable que tienen las personas a la seguridad social y al deber y responsabilidad primordial del Estado de atenderla.

En el considerando séptimo se menciona que “…la Dirección Actuarial y de Investigación del IESS ha presentado el correspondiente informe de valoración de impacto económico, con fecha 11 de diciembre de 2013”. Sin embargo, no se mencionan cifras referidas a dicha valoración y su impacto económico.

PARTE RESOLUTIVA: Se expide la codificación del Reglamento del Régimen de Afiliación Obligatoria aplicable a personas sin relación de dependencia y del Régimen de Afiliación Voluntaria del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Se comentará los artículos que consideremos inconstitucionales e ilegales, a más de otros criterios que podrían ser vacíos en la norma, confusiones en el texto, contradicciones y demás.

CAPITULO PRIMERO

DEL RÉGIMEN DE AFILIACIÓN OBLIGATORIA

APLICABLE A PERSONAS SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

“Artículo 1.- Afiliación.- Se afiliarán desde el primer día del mes en que realicen la correspondiente solicitud, las personas que tengan ingresos sin relación de dependencia.”

COMENTARIO: No se trataría de “solicitud”, que sería aplicable a la afiliación voluntaria, sino de “aviso de entrada”, que es referido a la afiliación obligatoria.

INGRESOS: El artículo 9 de la Ley de Seguridad Social, literales b) y c), identifican diferentes formas de ingresos, distintas de lo que se considera sueldo o salario, como por ejemplo: honorarios, comisiones, participaciones, beneficios u otras retribuciones.

COMENTARIO: De acuerdo a este artículo, hay que tener presente que los ingresos son en esencia aquellos derivados de un trabajo sin relación de dependencia.

CONSULTA: Se podría considerar como acumulativos los ingresos por honorarios y comisiones? Se podría considerar como “otras retribuciones” aquellas de utilidades o dividendos en calidad de accionistas o socios de empresas?

Es decir, se aportaría sobre la totalidad de los ingresos netos, independientemente de la fuente que les dé origen?

“Artículo 2.- Requisitos.- La afiliación… se solicitará… cumpliendo los siguientes requisitos:

…….

b. No registrar mora u obligaciones pendientes con el IESS.”

COMENTARIO: Si existe mora no se aprobaría la solicitud?

CONSULTA: No aprobada la solicitud, no nacería la obligación?

“Artículo 3.- Avisos de entrada y salida.-

…….”

Inciso 2: “En caso de verificarse la salida del afiliado sin la pérdida de sus ingresos el IESS procederá a realizar el cobro de los aportes adeudados con los recargos por intereses y multas correspondientes.”

COMENTARIO: Los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones. Podría considerarse el pago de aportes al IESS como un tributo, particularmente referido a tasa?

TASA: Definición: El Diccionario Jurídico Omeba dice: “La mayor parte de autores define la TASA como una relación de cambio, en virtud de la cual se pagaría una suma de dinero contra un determinado servicio público.”

TRIBUTO: Definición: De acuerdo al Dr. José Vicente Troya Jaramillo, en su obra “Tributos y sus Clases”, su naturaleza jurídica constituye una prestación exigida unilateralmente a los particulares para solventar el gasto público para la prestación de un servicio público.

COMENTARIO: En el caso de las aportaciones al Seguro Social, estas constituyen una prestación exigida unilateralmente por el IESS a los particulares para la prestación del servicio de salud pública, que es un servicio público.

CONSULTA: Si se considera el aporte como tasa o contribución, es decir tributo, serían aplicables las sanciones del artículo 298 del Código Integral Penal, que trata de las defraudaciones tributarias?

Inciso 3: “Independientemente de lo establecido en el artículo 73 de la Ley de Seguridad Social, de no registrarse el pago de aportes, dentro de los treinta (30) días posteriores al mes que corresponda, se registrará la salida del afiliado de la cobertura del IESS. ….”

COMENTARIO: Si se suspenden los pagos y por tanto la cobertura del IESS también se suspende, por qué habría que cobrar aportes adeudados con recargo de intereses y multas, si la cobertura del IESS ha dejado de prestarse?

“Artículo 4.- Base presuntiva de aportación.- La materia gravada no será inferior a la base imponible calculada para fines de declaración del impuesto a la renta; la cual, dividida para doce (12) no será menor al salario básico unificado.”

COMENTARIO: Contradice lo dispuesto en el artículo 15 inciso 2 de la Ley de Seguridad Social, que establece que el cálculo de la base presuntiva de aportación (BPA) se realizará de acuerdo a lo definido en el artículo 13 de la Ley. El artículo 13 de la Ley, a su vez, respecto de los afiliados sin relación de dependencia, establece el modo de definir anualmente la base presuntiva de aportación.

Por lo anterior, no procede calcular un aporte al IESS por la base imponible calculada para el impuesto a la renta, dividido para 12. No se puede prever el futuro. Si el aporte es un pago mensual, posterior al mes de los ingresos, debería ir por los valores reales recaudados, no facturados.

Sin embargo, hay una nota aclaratoria del IESS que dice:

BOLETIN INFORMATIVO IESS: A través de su portal web el día 7 de marzo de 2014[1] aclaran algunos puntos de la Resolución CD 464, como las siguientes:

1. El sueldo, salario o remuneración que el afiliado declare para efecto de su aporte al IESS, en el régimen sin relación de dependencia, deberá corresponder al promedio mensual que estime ganar en el año. Siendo una estimación, el afiliado podrá corregir ese ingreso en cualquier tiempo.

COMENTARIO: Si el afiliado corrige el ingreso, cuándo lo registraría el IESS? No hace sentido ir por estimación de valores. Habría que declarar ingresos mensuales realmente percibidos.

2. Ese sueldo, salario o remuneración deberá coincidir con el que el afiliado quiera deducir de sus ingresos generales al realizar su declaración de impuesto a la renta en el SRI. De manera particular, cuando declare su remuneración como deducción para establecer la base imponible para el cálculo del impuesto a la renta del año 2014 que realizará en el 2015.

COMENTARIO: Solo el IESS, en la República del Ecuador, puede hablar de “deducir remuneraciones para establecer base imponible para impuesto a la renta”, lo cual no hace ningún sentido. Todo esto termina siendo un enredo.

II

LEGISLACIÓN APLICABLE

CONSTITUCIÓN

“Art. 34.- El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado. La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas…”

COMENTARIO: Derecho irrenunciable no es lo mismo que obligación. El titular de un derecho irrenunciable sabrá si lo ejerce o no, a su mejor discreción. Por ejemplo: los derechos de los trabajadores son irrenunciables: si es despedido, su derecho es demandar indemnizaciones, y podría decidir no hacerlo.

Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones.

Se requerirá de ley en los siguientes casos:

  1. 1. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.
  2. 2. Crear, modificar o suprimir tributos,…”

COMENTARIO: Esto se conoce como el principio de reserva de ley, por el cual para tipificar infracciones y establecer sanciones, a más de los tributos es necesario expedir una ley, no un reglamento y menos una resolución de entidad pública autónoma como es el IESS.

“Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”

NOTA: Esto es lo que jurídicamente se conoce como el principio de legalidad. De acuerdo a este principio, el Consejo Directivo del IESS no tiene competencia para pronunciarse y decidir afiliaciones obligatorias sin relación de dependencia, toda vez que éstas se establecen solo por ley.

“Art. 371.- Las prestaciones de la seguridad social se financiarán con el aporte de las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras o empleadores; con los aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes voluntarios de las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los aportes y contribuciones del Estado.

…….

COMENTARIO: De acuerdo a este texto es evidente que no se contempla en el financiamiento de la seguridad social valores referidos a afiliaciones obligatorias sin relación de dependencia, toda vez que esta figura no ha estado nunca antes contemplada en la Constitución ni en la Ley de Seguridad Social.

LEY DE SEGURIDAD SOCIAL

“Art. 2.- SUJETOS DE PROTECCION.- Son sujetos obligados a solicitar la protección del Seguro General Obligatorio, en calidad de afiliados, todas las personas que perciben ingresos por la ejecución de una obra o la prestación de un servicio físico o intelectual, con relación laboral o sin ella; en particular:

a. El trabajador en relación de dependencia;

b. El trabajador autónomo;

c. El profesional en libre ejercicio;

d. El administrador o patrono de un negocio;

e. El dueño de una empresa unipersonal;

f. El menor trabajador independiente; y,

g. Los demás asegurados obligados al régimen del Seguro General Obligatorio en virtud de leyes y decretos especiales.”

Nota: El texto en negrilla “…obligados a solicitar la protección…” fue declarado inconstitucional por el fondo y suspendidos sus efectos por la Resolución del Tribunal Constitucional No. 052-2001-RA (R.O. 525-S, 16-II-2005), en cuya parte resolutiva se establece:

Tribunal Constitucional: “Se debe distinguir entre afiliación de quien labora en relación de dependencia, al que hace referencia el inciso primero del artículo 2 de la de quien labora autónomamente, como aparece en el inciso segundo, pues, en el primer caso deberá ser el empleador quien solicite la afiliación correspondiente, ya que, en caso contrario, se dejaría en desprotección al trabajador e incluso, en la práctica, el seguro general obligatorio se tomaría en facultativo al no existir consecuencias jurídicas precisas en caso de no afiliación, lo que no ocurre cuando el sujeto obligado es el empleador;

En el caso de no existir relación de dependencia, la obligación de solicitar la afiliación al seguro general obligatorio o al seguro social campesino debe corresponder al beneficiario, pues, caso contrario, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social no contará con la base de datos necesaria para otorgar las prestaciones a quien corresponda; Por lo expresado, se declara la inconstitucionalidad de la frase “obligados a solicitar la protección” que aparece en el inciso primero del artículo 2 de la Ley de Seguridad Social…”

“Art. 9.- Definiciones.- Para los efectos de la protección del Seguro General Obligatorio:

b. Es trabajador autónomo toda persona que ejerce un oficio o ejecuta una obra o realiza regularmente una actividad económica, sin relación de dependencia, y percibe un ingreso en forma de honorarios, comisiones, participaciones, beneficios u otra retribución distinta al sueldo o salario;

c. Es profesional en libre ejercicio toda persona con título universitario, politécnico o tecnológico que presta servicios a otras personas, sin relación de dependencia, por sí misma o en asociación con otras personas, y percibe un ingreso en forma de honorarios, participaciones u otra retribución distinta al sueldo o salario;”

Art. 10.- Reglas de protección y exclusión.- (Sustituido por el Art. 1 de la Ley s/n, R.O. 323-S, 18-XI-2010).- En la aplicación de los programas de aseguramiento obligatorio, se observarán las siguientes reglas de protección y exclusión:

……..

b. El trabajador autónomo, el profesional en libre ejercicio, el administrador o patrono de un negocio, el dueño de una empresa unipersonal, el menor independiente, que voluntariamente se afiliaren al IESS, estarán protegidos contra todas las contingencias enunciadas en el artículo 3 de esta Ley, excepto la de cesantía;

……..

COMENTARIO: La norma de ley destaca la voluntad del trabajador autónomo para decidir o no su afiliación al IESS.

“Art. 11.- Materia gravada.- (Reformado por la Disposición reformatoria sexta, num. 2, de la Ley s/n, R.O. 351-S, 29-XII-2010).- Para efectos del cálculo de las aportaciones y contribuciones al Seguro General Obligatorio se entenderá que la materia gravada es todo ingreso regular, susceptible de apreciación pecuniaria, percibido por el afiliado con motivo de la realización de su actividad personal, en cada una de las categorías ocupacionales definidas en el artículo 9 de esta Ley.

COMENTARIO: Se entendería que la definición de materia gravada como “todo ingreso regular” estaría referida únicamente al seguro general obligatorio en relación de dependencia, en razón de que la legislación no ha dispuesto el seguro general obligatorio a las personas sin relación de dependencia.

“Art. 12.- Determinación de la materia gravada.- Para la determinación de la materia gravada, el IESS se regirá por los siguientes principios:

a. Principio de Congruencia.- Todos los componentes del ingreso percibido por el afiliado que formen parte del cálculo y entrega de las prestaciones del Seguro General Obligatorio constituyen materia gravada para efectos del cálculo y recaudación de las aportaciones y contribuciones.

b. Principio del Hecho Generador.- La realización de cualquier actividad remunerada por parte de los sujetos obligados a solicitar la protección del Seguro General Obligatorio, según el artículo 2 de esta Ley, es el hecho generador de las aportaciones y contribuciones a cada uno de los seguros sociales administrados por el IESS.

c. Principio de la Determinación Objetiva.- El IESS como ente regulador de las aportaciones y contribuciones al Seguro General Obligatorio deberá determinar objetivamente la materia gravada de los afiliados en relación de dependencia, y sólo se hará excepción de aquellos componentes del ingreso laboral, en dinero o en especie, que excedan los límites máximos de imposición establecidos en esta Ley.”

COMENTARIO: La definición del concepto Hecho Generador está contenida en el artículo 16 del Código Tributario (R.O. Suplemento 38 de 14 de junio de 2005) y podría ser pertinente para atribuir la calidad de tributo a la aportación al IESS. (¿?)

Art. 13.- Base presuntiva de aportación.- Para los afiliados sin relación de dependencia cuyo ingreso realmente percibido sea de difícil determinación, el IESS definirá anualmente, para cada una de las categorías especiales más relevantes en el mercado de trabajo, una base presuntiva de aportación (BPA) que expresará, en múltiplos o submúltiplos del sueldo o salario mínimo de aportación al Seguro General Obligatorio, la cuantía de la materia gravada.

COMENTARIO: Cuando se habla de “…las categorías especiales más relevantes en el mercado de trabajo,…”, es evidente que se refiere a ingresos del trabajo, y que por tanto estarían excluidas otras clases de renta, como por ejemplo rentas del capital (dividendos), rentas de arrendamiento, etc.

“Art. 15.- Cálculo de aportaciones.- Las aportaciones obligatorias, individual y patronal del trabajador en relación de dependencia, se calcularán sobre la materia gravada, con sujeción a los resultados de los estudios actuariales independientes contratados por el IESS.

La aportación individual obligatoria del trabajador autónomo, el profesional en libre ejercicio, el patrono o socio de un negocio, el dueño de una empresa unipersonal, el menor trabajador independiente, y los demás asegurados obligados al régimen del Seguro Social Obligatorio en virtud de leyes y decretos especiales, se calculará sobre la Base Presuntiva de Aportación (BPA), definida en el artículo 13 de esta Ley, en los porcentajes señalados en esta Ley y su ulterior variación periódica, con sujeción a los resultados de los estudios actuariales independientes, contratados por el IESS, que tomarán en cuenta el perfil económico y social del afiliado, la naturaleza de las contingencias, y los índices de siniestralidad de cada riesgo protegido.”

“Art. 18.- Principios de organización.- El IESS estará sujeto a las normas del derecho público, y regirá su organización y funcionamiento por los principios de autonomía, división de negocios, desconcentración geográfica, descentralización operativa, control interno descentralizado y jerárquico, rendición de cuentas por los actos y hechos de sus autoridades, y garantía de buen gobierno, de conformidad con esta Ley y su Reglamento General.

Autonomía.- La autonomía normativa, técnica, administrativa, financiera y presupuestaria, la ejercerá el IESS a través del Consejo Directivo, mediante la aprobación de normas técnicas y la expedición de reglamentos y resoluciones que serán de aplicación obligatoria en todos los órganos y dependencias del Instituto.”

………

COMENTARIO: Cuando dice “…aplicación obligatoria en todos los órganos y dependencias del Instituto”, es obvio que no es de aplicación general. Es decir, obliga solo a funcionarios del IESS y no a terceros.

Art. 27.- Atribuciones.- El Consejo Directivo tendrá a su cargo:

a. La aprobación de las políticas y los programas de aplicación del Seguro General Obligatorio;

b. La regulación administrativa para la prestación del Seguro General Obligatorio;”

……..

COMENTARIO: No es atribución del Consejo Directivo establecer una afiliación obligatoria sin relación de dependencia, que no contempla la Constitución ni la ley, y por tanto tampoco establecer porcentaje de aportes a los no obligados, contraviniendo así el principio de legalidad.

“Art. 185.- Jubilación ordinaria de vejez.- Se acreditará derecho vitalicio a jubilación ordinaria de vejez cuando el afiliado haya cumplido sesenta (60) años de edad y un mínimo de trescientos sesenta (360) imposiciones mensuales o un mínimo de cuatrocientos ochenta (480) imposiciones mensuales sin límite de edad.”

COMENTARIO: Los afiliados obligados sin relación de dependencia que sean de la tercera edad recibirían su jubilación ordinaria de vejez en la tumba.

LEY DE EMPRESAS UNIPERSONALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

“Art. 30.- La empresa unipersonal de responsabilidad limitada, se constituirá mediante escritura pública otorgada por el gerente-propietario, que contendrá:

……..

Inciso segundo: “La relación entre el gerente-propietario y la empresa no tendrá carácter laboral, por lo que dicha relación y la asignación mensual anteriormente mencionada no estarán sujetas al Código del Trabajo ni a la Ley del Seguro Social Obligatorio.”

CODIGO TRIBUTARIO

“Art. 16.- Hecho generador.- Se entiende por hecho generador al presupuesto establecido por la ley para configurar cada tributo.”

NOTA: Si el aporte al IESS se considera como tributo habría la posibilidad de aplicar el art. 298 del Código integral Penal.

CODIGO INTEGRAL PENAL

“Art. 298.- Defraudación tributaria.- La persona que simule, oculte, omita, falsee o engañe en la determinación de la obligación tributaria, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de un tercero, será sancionada cuando:

15. Omita ingresos, incluya costos, gastos, deducciones, exoneraciones, rebajas o retenciones falsas o inexistentes o superiores a las que procedan legalmente, para evitar el pago de los tributos debidos.”

En los casos de los numerales del 15 al 17, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Cuando los impuestos defraudados superen los cien salarios básicos unificados del trabajador en general, será sancionada con el máximo de la pena privativa de libertad prevista para estos delitos.”

III

CUESTIONAMIENTOS

“Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

……..

4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.”

COMENTARIO: En el caso de los empleados en relación de dependencia la carga impositiva es menor en comparación a los trabajadores autónomos. Esta diferencia no está acorde a la garantía constitucional de la igualdad formal y material.

Por qué al afiliado obligatorio sin relación de dependencia se exige un 20.5%, cuando al afiliado en relación de dependencia se exige el 9.45%?

25. El derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características.

COMENTARIO: Es de conocimiento público que los servicios prestados por el IESS están lejos de ser de calidad, eficientes y eficaces. De esta manera, se incumple ampliamente el precepto constitucional garantizado a todos los ciudadanos.

Art. 226 de la Constitución: Este artículo garantiza el principio de legalidad, bajo el cual los servidores públicos podrán hacer únicamente lo permitido por una ley expresa. Los funcionarios del IESS no se pueden atribuir competencias meramente establecidas en resoluciones o reglamentos.

RESOLUCIÓN IESS CD 464

29 DE ENERO, 2014

“Artículo 4.- Base presuntiva de aportación.- La materia gravada no será inferior a la base imponible calculada para fines de declaración del impuesto a la renta; la cual, dividida para doce (12) no será menor al salario básico unificado.”

COMENTARIO: La base imponible puede ser consecuencia de una suma de rentas, como por ejemplo ingresos de sueldo por empleo a medio tiempo en relación de dependencia, ingresos por libre ejercicio profesional, ingresos por utilidades o dividendos de acciones o participaciones en empresas, etc.

CONSULTA: Qué ocurriría si se declaran ingresos del exterior que ya tributaron en el exterior como consecuencia de los convenios por doble tributación?

“Art. 185.- Jubilación ordinaria de vejez.- Se acreditará derecho vitalicio a jubilación ordinaria de vejez cuando el afiliado haya cumplido sesenta (60) años de edad y un mínimo de trescientos sesenta (360) imposiciones mensuales o un mínimo de cuatrocientos ochenta (480) imposiciones mensuales sin límite de edad.”

…….

COMENTARIO: La Resolución IESS CD 464 no especifica si una persona que goza del derecho vitalicio por vejez deberá volver a afiliarse y continuar sus aportaciones en caso de que realice una actividad comercial productiva.

OPINIÓN IESS: El Director Nacional de Afiliación y Cobertura del IESS, Raúl López, en entrevista a diario EL COMERCIO, marzo 7, 2014, dice:

“Los trabajadores autónomos como taxistas, costureras, vendedores, el dueño de un negocio y cualquier persona que tiene una remuneración por alguna actividad económica están obligados a afiliarse bajo el régimen de afiliación obligatoria sin relación de dependencia…”.

CONSULTA: De la opinión del Director Nacional de Afiliación y Cobertura del IESS se interpretaría que una persona, siendo tercera edad y beneficiario del derecho a jubilación, en caso de percibir una remuneración por una actividad económica, debería nuevamente afiliarse y realizar las aportaciones adicionales?

DERECHO IRRENUNCIABLE: Es la opción del titular del derecho ejercerlo o no, según como mejor le parezca. Ejemplo: Los derechos del trabajador son irrenunciables. Un trabajador o empleado en relación de dependencia es despedido intempestivamente. Su derecho es demandar para reclamar sus indemnizaciones. Sin embargo, el trabajador o empleado, por cualquier consideración, puede decidir no ejercer su derecho a demandar.

TERCERA EDAD: Qué ocurre con aquella persona de 70 años que sigue profesionalmente activo? Con un ingreso promedio de $8.000 al mes, a manera de ejemplo, totalizaría ingreso anual por $96.000, que multiplicado por 20.5% es igual a $24.000/año, es decir 3 o 4 veces más caro que el más costoso y calificado seguro privado!

JUBILACIÓN: Cuándo se le pagaría la jubilación, que exige un período mínimo de afiliación de 30 años?

SEGUROS PRIVADOS: Debería exceptuarse de obligación obligatoria sin relación de dependencia a aquellas personas que prueben documentadamente que tienen contratos de seguros privados, bastante menos costosos y más eficientes.

ACTUARIA: Convendría hacer la consulta para ver si conocen valor del déficit actuarial del IESS

IV

ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD:

“Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:

…….
2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado.”

ACCIÓN DE PROTECCIÓN:

Constitución: “Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales;…”.

DERECHO A LA RESISTENCIA:

Constitución: “Art. 98.- Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos.

V

INCIDENCIA ECONÓMICA DEL APORTE DEL 20.5%

Adjunto cuadro ilustrativo comparativo con los valores por impuesto a la renta, cuyos resultados son asombrosos! Me he permitido reformular títulos, por razones de espacio, que permita una mejor graficación.

Fuente: Anchundia (@Diosdad0) 3/6/14, 16:56

Les comparto una hoja de cálculo con el efecto que podría tener en sus bolsillos la decisión tomada por el IESS dropbox.com/s/5s7ue0ysyrbd…

 

ATENTAMENTE,

 

 

 

DR. MIGUEL FALCONI PUIG                                          AB. DAVID NAJERA OBANDO

mfalconi@falconipuig.com                                              dnajera@falconipuig.com

 

 

SITUACIÓN ACTUAL

SIN APORTES AL IESS

INGRESO
MENSUAL

INGRESO
ANUAL

APORTE
IESS 0%

IMPUESTO RENTA
TOTAL ANUAL

COSTO
IMPUESTO RENTA

1.000

12.000

0

0

0

1.500

18.000

0

0

0

2.000

24.000

0

80

80

2.500

30.000

0

463

463

3.000

36.000

0

1.257

1.257

3.500

42.000

0

2.157

2.157

4.000

48.000

0

3.057

3.057

4.500

54.000

0

3.988

3.988

5.000

60.000

0

5.188

5.188

5.500

66.000

0

6.388

6.388

6.000

72.000

0

7.588

7.588

6.500

78.000

0

9.025

9.025

7.000

84.000

0

10.525

10.525

7.500

90.000

0

12.025

12.025

8.000

96.000

0

13.666

13.666

8.500

102.000

0

15.466

15.466

9.000

108.000

0

17.266

17.266

9.500

114.000

0

19.066

19.066

10.000

120.000

0

20.879

20.879

10.500

126.000

0

22.979

22.979

11.000

132.000

0

25.079

25.079

11.500

138.000

0

27.179

27.179

12.000

144.000

0

29.279

29.279

12.500

150.000

0

31.379

31.379

13.000

156.000

0

33.479

33.479

 

ESCENARIO A

APORTES AL IESS

DEDUCIBLES DE IMPUESTO A LA RENTA

APORTE

IESS 20,6%

IMPUESTO RENTA
TOTAL ANUAL

COSTO APORTE
+ RENTA

INCREMENTO

2.472

0

2.472

2.472

3.708

0

3.708

3.708

4.944

0

4.944

4.865

6.180

0

6.180

5.717

7.416

321

7.737

6.480

8.652

862

9.514

7.357

9.888

1.574

11.462

8.405

11.124

2.288

13.412

9.424

12.360

3.003

15.363

10.175

13.596

3.718

17.314

10.925

14.832

4.622

19.454

11.866

16.068

5.575

21.643

12.618

17.304

6.528

23.832

13.306

18.540

7.480

26.020

13.995

19.776

8.581

28.357

14.691

21.012

9.772

30.784

15.318

22.248

10.963

33.211

15.945

23.484

12.154

35.638

16.572

24.720

13.450

38.170

17.291

25.956

14.879

40.835

17.856

27.192

16.309

43.501

18.421

28.428

17.738

46.166

18.986

29.664

19.167

48.831

19.551

30.900

20.596

51.496

20.117

32.136

22.232

54.368

20.888

 

ESCENARIO B

APORTES AL IESS

NO DEDUCIBLES DE IMPUESTO A LA RENTA

APORTE

IESS 20,6%

IMPUESTO RENTA
TOTAL ANUAL

GRAVAMEN
ESTATAL TOTAL

INCREMENTO

2.472

0

2.472

2.472

3.708

0

3.708

3.708

4.944

80

5.024

4.944

6.180

463

6.643

6.180

7.416

1.257

8.673

7.416

8.652

2.157

10.809

8.652

9.888

3.057

12.945

9.888

11.124

3.988

15.112

11.124

12.360

5.188

17.548

12.360

13.596

6.388

19.984

13.596

14.832

7.588

22.420

14.832

16.068

9.025

25.093

16.068

17.304

10.525

27.829

17.304

18.540

12.025

30.565

18.540

19.776

13.666

33.442

19.776

21.012

15.466

36.478

21.012

22.248

17.266

39.514

22.248

23.484

19.066

42.550

23.484

24.720

20.879

45.599

24.720

25.956

22.979

48.935

25.956

27.192

25.079

52.271

27.192

28.428

27.179

55.607

28.428

29.664

29.279

58.943

29.664

30.900

31.379

62.279

30.900

32.136

33.479

65.615

32.136

 NOTA:

POR EL MOMENTO NO ESTÁ CLARO SI LOS APORTES AL IESS DE LOS TRABAJADORES SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA PODRÁN SER DEDUCIDOS (REBAJADOS O DESCONTADOS) COMO UN GASTO PARA LA DETERMINACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO A LA RENTA

 


[1] Link: http://www.iess.gob.ec/es/web/mobile/home/-/asset_publisher/0hbG/content/el-iess-a-la-ciudadania/10174?redirect=http%3A%2F%2Fwww.iess.gob.ec%2Fes%2Fweb%2Fmobile%2Fhome%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_0hbG%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3D

UN PASO ATRÁS EN LA PROTECCION DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

 Por Juan Manuel Baquero

El fortalecimiento de la protección de derechos de Propiedad Intelectual a nivel mundial ha seguido un largo proceso, y la legislación ecuatoriana se encontraba en una buena etapa de desarrollo en esta materia, procurando brindar soluciones a las nuevas necesidades de la sociedad actual.

El desarrollo normativo del reconocimiento y protección a la Propiedad intelectual se compone de tres etapas iniciales, la primera en 1710 con el estatuto de la Reina Ana, seguida en segundo lugar por la Ley de 1789 del estado de Massachussets en los Estados Unidos de América y, finalmente, el decreto de 1791 de la Asamblea Constituyente Francesa.

En estos tres acontecimientos, su carácter de bien jurídico protegido fue definido claramente, pero se necesitó de un largo proceso de desarrollo normativo regulador, de todas aquellas relaciones sociales, económicas, personales y colectivas donde la Propiedad Intelectual tomó presencia, hasta que su reconocimiento y protección fue incluido en las legislaciones sobre Derecho de Autor y Propiedad Industrial de varios países del mundo, en base a los convenios de Paris y Berna de 1883 y 1886 respectivamente.

El reconocimiento y protección de la Propiedad Intelectual es tan importante que en 1948 fue incluido como Derecho Humano por la Asamblea General de las Naciones Unidas y la Declaración Americana de los Derechos Humanos.

Sin embargo, no es suficiente sólo reconocer el valor sustancial de los derechos de Propiedad Intelectual, sino también contar con herramientas adecuadas para la protección de estos derechos.

La protección legal que se puede ofrecer a los bienes jurídicos industriales, así como a los autorales, es una protección que se direcciona en impedir el uso y aprovechamiento no autorizado de los derechos que fueron reconocidos por las legislaciones de cada país a sus respectivos titulares.

Con el fin de proteger a sus titulares frente a actuaciones ilícitas por parte de terceros, entre otras medidas, se ha recurrido al Derecho Penal para tipificar ciertas conductas antijurídicas que puedan atentar contra los derechos de carácter intelectual y patrimonial de cada titular; pues, en muchas ocasiones, que nos demuestra la experiencia, ha sido la única vía cierta para lograr un efectivo respeto a estos derechos.

Al respecto se pronuncia la autora  Bianchi Pérez:

“…si se han de adaptar las prácticas comerciales leales y si se han de impedir los abusos y violaciones, debe fortalecerse el marco jurídico dentro del cual se explotará, por lo cual el derecho penal tiene significado si sus disposiciones logran ser efectivas a fin de reprimir y consecuencialmente impedir estas conductas delictuales que dañan y ponen en peligro no sólo al titular de las mismas, sino a la salud, confianza y seguridad nacional con gravísimas reparaciones internacionales” (Bianchi Pérez, 2001-2002: 137. Jaramillo, 1994: 98)

Desde 1998, a través de la Ley de propiedad intelectual, la legislación ecuatoriana siguió estos lineamientos, puesto que se apoyaba en el derecho penal para regular las conductas que puedan atentar en contra de los derechos de Propiedad Intelectual.

Lamentablemente, esto cambiará próximamente, cuando el Código Orgánico Integral Penal, según su Disposición Final, entre en vigencia, en ciento ochenta días contados a partir de su publicación en el Registro Oficial.

En efecto, el pasado 28 de enero de 2014, la Asamblea Nacional expidió el Código Orgánico Integral Penal (“COIP”), publicado en el Registro Oficial S. 180 del 10 de febrero de 2014, en el cual, dentro de las disposiciones derogatorias, encontramos la vigésimo segunda:

“Deróguese los artículos 319 al 331, y el segundo inciso del artículo 342 de la Codificación de la Ley de Propiedad Intelectual publicada en el Suplemento del Registro oficial No. 426 del 28 de diciembre de 2006.”

Los artículos a los que se refiere la citada disposición derogatoria, se encuentran contenidos en el Capítulo III “De los Delitos y las Penas” de la Ley de Propiedad Intelectual, por lo tanto, la Función Legislativa ha decidido eliminar en su totalidad los delitos en contra de la Propiedad Intelectual.  El resultado de esto es que estos derechos, reconocidos en la Constitución de la Republica en su artículo 322, quedan sin la posibilidad de ser resguardados bajo la tutela del derecho penal.

La Propiedad Intelectual es un derecho humano, constitucional y de desarrollo especial en los ordenamientos jurídicos de diversas naciones, que necesita, al igual que muchos otros derechos, una especial protección que garantice su cumplimiento e inviolabilidad, protección que se debe plasmar también dentro del derecho penal.  En caso contrario, no se contará con los mecanismos legales suficientes para lograr una sanción punitiva que asegure los derechos de cada titular.

Restricción a las importaciones de productos cosméticos

Por David Nájera

De acuerdo al plan de trabajo del Ministerio de Industrias y Productividad, la intención del Gobierno es reforzar e incrementar la producción nacional de varios bienes, entre ellos los cosméticos. De esta manera, en afán de estimular la industria ecuatoriana, en los últimos meses se ha publicado una serie de normas que regulan y restringen la importación de productos cosméticos al Ecuador.

Además, se ha suscrito un convenio entre la Asociación Ecuatoriana de Productores y Comercializadores de Cosméticos, Perfumes y Productos de Cuidado Corporal (PROCOSMETICO) y el Ministerio de Industrias y Productividad. En el mencionado acuerdo, se limita la importación de cosméticos y productos relacionados, de la siguiente manera:

% de Reducción importaciones

25%

Mes

US$ máximo importación mensual
Enero

25.643,72

Febrero

23.518,20

Marzo

22.449,69

Abril

18.501,60

Mayo

19.630,50

Junio

17.751,14

Julio

18.080,32

Agosto

19.481,38

Septiembre

17.564,41

Octubre

17.299,79

Noviembre

18.451,04

Diciembre

7.675,04

Total Anual

226.046,82

*Fuente: convenio suscrito entre PROCOSMETICO y el Ministerio de Industrias y Productividad el 16 de enero de 2014. ANEXO 1

Adicionalmente, el convenio suscrito establece que las empresas extranjeras que importen y comercialicen productos cosméticos en el Ecuador, podrán mantener su cuota de importación hasta el primer trimestre del año 2014. Luego de esta fecha tendrán una reducción del cupo de importación del 25% para el 2014 y 2015. Es decir, cada mes, luego del primer trimestre del 2014, las importaciones de cosméticos y productos relacionados deberá bajar al 67.21% de lo que en la actualidad se importa.

Finalmente, veremos cuáles son los resultados de estas prácticas comerciales adoptadas por el Gobierno. Deberemos estar atentos a las observaciones que se presenten y vigilantes al mantenimiento del libre mercado y de las competencias comerciales leales.

¿QUÉ REFORMAS LEGALES SE ESPERAN EN EL 2014?

La Función Legislativa se prepara para culminar con algunos Proyectos de Ley en este año 2014, así como iniciar el conocimiento de otros que aún no ha recibido. Las más importantes y que más polémica han creado a lo largo de sus debates son las siguientes:  

CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (COIP):

Acaba de ser aprobado por la Asamblea Nacional y, según la disposición final, entrará en vigencia en 180 días contados a partir de su promulgación en el Registro Oficial, con excepción de las disposiciones reformatorias al Código Orgánico de la Función Judicial, que entrarán en vigencia a partir de la publicación de este Código en el Registro Oficial.

El COIP es considerado como una innovación en el ámbito legislativo ecuatoriano ya que reúne tres códigos de materia penal en uno solo. Está dividido en tres libros: De las infracciones, del procedimiento y de la ejecución; derogando así al Código Penal, al Código de Procedimiento Penal y al Código de Ejecución de Penas. La creación de este nuevo cuerpo legal ha generado polémica en el común colectivo, especialmente dentro de los médicos por el artículo 146 que sanciona la mala práctica profesional. Más allá de esta controversial reforma, referiré brevemente otros temas controversiales:

  • Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica.-

El artículo 49 establece que las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado serían penalmente responsables, evidentemente, sin despenalizar a las personas naturales que cometan infracciones en representación de dichas personas jurídicas. Si analizamos a la prenombrada atribución de responsabilidad junto con el principio de igualdad, llegaríamos a la conclusión de que las personas jurídicas de derecho público como son las empresas públicas, deberían adquirir de igual manera dicha responsabilidad penal.

Debido a la naturaleza de la persona, la pena de privación de libertad no podría ser aplicada, y por lo tanto se crean diferentes medidas punitivas para los infractores, como por ejemplo multas, clausura temporal o definitiva de los locales o establecimientos, servicio comunitario, reparación integral de daños ambientales, extinción de la persona jurídica, entre otras.

  • Delitos contra el derecho al trabajador y la Seguridad Social.-

La Asamblea Nacional tomando en consideración la consulta popular del 07 de mayo de 2011, tipificó dos delitos dentro de los artículos 242 y 243. El primero habla de la retención ilegal de aportaciones a la seguridad social, disponiendo una pena privativa de libertad de uno a tres años para los infractores, y el segundo establece la responsabilidad penal por la falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social por parte de una persona jurídica.

Se tipificó como contravención sancionada con pena privativa de libertad para los empleadores (personas naturales) que no afilien a sus trabajadores al seguro social obligatorio.

  • Delitos contra el Régimen de Desarrollo.-

El enriquecimiento privado no justificado incluido en el COIP respondería de igual manera a la consulta popular del 07 de mayo de 2011, creando dos delitos dentro de la sección quinta “Delitos contra el Régimen de Desarrollo” ampliando los delitos por enriquecimiento ilícito y los tributarios establecidos actualmente en el Código de la materia. El artículo 297, establece que la persona que incremente su patrimonio injustificadamente será sancionada con multas de hasta el doble del incremento patrimonial y penas privativas de libertad de hasta siete años, dependiendo del incremento patrimonial injustificado.

Se considera también el delito de defraudación tributaria, en el artículo 298, como infracción en contra del régimen de desarrollo y son veinte las circunstancias por los cuales una persona puede ser sancionada en caso de defraudación a la Administración Tributaria y las penas, para personas naturales, son privativas de libertad que van de uno a siete años, dependiendo la gravedad de la infracción; y, para personas jurídicas, hasta la extinción de la persona jurídica y multas de cincuenta a cien salarios básicos. 

LEY PARA EL FORTALECIMIENTO Y OPTIMIZACIÓN DEL SECTOR SOCIETARIO Y BURSÁTIL:

Este proyecto de ley se encuentra a la espera de la aprobación del Pleno de la Asamblea Nacional. El eje central sería el fortalecimiento del sector productivo del país brindando mejores mecanismos de desarrollo para las compañías.

Los temas principales que se desarrollan en este Proyecto de Ley serían los relacionados al sistema bursátil y al mercado de valores. Sin embargo, también se plantean reformas en el sector societario que valen la pena analizar.

Los asambleístas a cargo del proyecto consideran necesario simplificar el trámite de constitución de sociedades implementando un sistema en el que se pueda constituir una compañía en pocas horas e incluso en línea a través de un portal de la Superintendencia de Compañías en el internet. Esta reforma sería realmente innovadora y fomentaría el desarrollo del sector empresarial a nivel nacional. Las compañías extranjeras que estén interesadas en domiciliar sus sucursales se verían beneficiadas por estos nuevos sistemas a implementarse.

En la reforma planteada, las compañías no podrán tener más de un objeto social. Lo cual podría afectar a las empresas que realizan varios negocios dentro del giro de su actividad. Esta reforma afectaría al principio de libertad de empresa, en el sentido de que cada compañía debería tener la potestad autónoma de decidir en qué actividades involucrarse. La normativa debería permitir a las compañías tener varios objetos sociales siempre que no sean totalmente distintos al giro de la actividad principal.

Seria inoportuno determinar si las mencionadas reformas a la Ley de Compañías brindarían cambio positivos o negativos al sector empresarial; sin embargo, podemos determinar que la mayoría de las reformas buscan atribuir a los organismos del Estado mayores facultades control hacia las instituciones de derecho privado.

LEY ORGÁNICA DE RECURSOS HÍDRICOS, USO Y APROVECHAMIENTO DEL AGUA:

Esta Ley debió ser aprobada hasta abril de 2009, según manda la Constitución de la República, Disposición Transitoria Primera, numeral 2. Actualmente, se está desarrollando la consulta pre legislativa sobre el contenido de algunos temas importantes del proyecto de ley. Una vez finalizada dicha consulta el pleno de la Asamblea Nacional deberá aprobarlo.

Sus objetivos tienen como base principal los derechos constitucionales del Buen Vivir como la salud, la alimentación, vivir en un ambiente sano, vida digna, entre otros. Este proyecto de ley busca interrelacionar a los derechos constitucionales antes mencionados con el Derecho Humano al agua.

Desde el año 2009, fecha en la que el proyecto de ley fue presentado ante la Asamblea Nacional, han existido divergencias entre los asambleístas y las comunidades, pueblos y nacionalidades del Ecuador.

Establecería que las entidades públicas, comunitarias o de economía popular y solidaria, tienen derecho preferente sobre el aprovechamiento del agua para la actividad productiva de envasado y para y para el aprovechamiento de las aguas termales.

OTRAS REFORMAS CUYOS TEXTOS NO HAN SIDO TODAVÍA ENVIADOS A LA ASAMBLEA NACIONAL: A través de declaraciones del Presidente de la República y de sus Ministros de Estado, conocemos que se estarían elaborando importantes proyectos de reformas, cuyos avances informaremos oportunamente. Entre otros:

  • CÓDIGO DEL TRABAJO: El Ministro de Relaciones Laborales ha puesto a disposición y discusión de la sociedad civil los ejes principales de la reforma integral a este cuerpo normativo. Existen al momento varias versiones, sin contar hasta la presente fecha con un texto definitivo.

 

  • CÓDIGO ORGÁNICO DE ECONOMÍA SOCIAL DEL CONOCIMIENTO: Por declaraciones públicas del Presidente de la República y otros funcionarios, conocemos que para finales de febrero de 2014, contaríamos con proyecto que sería puesto en conocimiento de los actores sociales involucrados. Principalmente, este Código plantearía reformas sustanciales al régimen de Propiedad Intelectual, Salud, Educación, entre otros.

 

 

  • CÓDIGO MONETARIO Y FINANCIERO: Finalmente, el señor Presidente ha anunciado que ya están trabajando en este Código que, según ciertos analistas económicos, plantearía que el Estado controle la liquidez monetaria en la economía ecuatoriana.

Juan Sebastián Flor Carrillo

Quito, enero de 2014

NUEVAS NORMAS DE ETIQUETADO RIGEN EN ECUADOR

El 29 de noviembre del año pasado entraron en vigencia las nuevas normas de etiquetado de productos alimenticios procesados, elaboradas por el Ministerio de Salud Pública del Ecuador, que complementan la autoridad de dicha entidad en materia publicitaria, tras la normativa de control de la publicidad y promoción de alimentos procesados, en vigencia desde el año 2011.

Entendiéndose por alimentos procesados todos aquellos alimentos que han sido sometidos a algún proceso de transformación, modificación o conservación.Entre las disposiciones más interesantes de esta normativa, encontramos que se prohíbe:

-          Afirmar que un producto por sí solo llena los requerimientos nutricionales de una persona;

-          Utilizar logos o sellos de asociaciones, fundaciones, federaciones o grupos colegiados que puedan ser relacionados con la calidad del producto, lo cual era típico de ciertos alimentos que se respaldaban de diversas sociedades privadas sin necesidad de verificar sus credenciales;

-          Realizar cualquier comparación en menoscabo de otros productos, aún cuando dichas comparaciones sean verdaderas, o aún cuando se trate de dos productos de un mismo fabricante. Asimismo, la redacción de la prohibición deja abierta la posibilidad de comparaciones, siempre que no exista menoscabo al producto comparado, por ejemplo, mediante la frase “tan bueno como …”;

-          Declarar propiedades no comprobables, lo cual se encuentra en conjunción con la Ley de defensa del consumidor;

-          Atribuir propiedades preventivas o terapéuticas para aliviar o curar cualquier enfermedad;

-          Utilizar imágenes de niños, niñas y adolescentes, lo cual se alinea con la Ley de la niñez y la adolescencia, lo cual representan un reto para los fabricantes y anunciantes de productos dirigidos directamente a los niños y adolecentes;

-          Utilizar imágenes que no correspondan con las características del producto, a fin de evitar sugerir a los consumidores propiedades que el producto no posee;

-          Indicar una frecuencia de consumo;

-          Utilizar imágenes de profesionales de la salud, a fin de evitar sugerir a los consumidores que el producto es saludable, recomendado por la comunidad médica o que posee algún efecto médico o terapéutico; y,

-          Utilizar imágenes de celebridades en productos con contenido medio o alto de grasas, azúcares o sal.

Complementariamente, el Ministerio ha establecido los rangos de grasas, azúcares y sal a ser considerados altos, medios y bajos, para alimentos procesados y bebidas, a fin de implementar un sistema de información a los consumidores, a través de un gráfico a manera de semáforo.

Así, todo alimento procesado deberá incorporar en su etiquetado un recuadro con tres barras informativas para indicar los contenidos alto, medio o bajo de grasa, sal y azúcares. En caso que el producto posea una concentración alta de cualquiera de estos elementos, deberá indicarlo con la barra de color rojo; en caso que la concentración sea media, la barra deberá ser de color amarillo; y, en caso que aquella sea baja, la barra será de color verde. En caso que el producto no posea alguno de los tres componentes, deberá indicarlo mediante la frase “No Posee” en una barra de color gris o blanco.

Los productos: sal, azúcar y grasas animales (manteca, mantequilla, etc.) no requieren aplicar el sistema gráfico en sus etiquetas, pero en cambio deberán incorporar la frase “Por su salud reduzca el consumo de este producto”.

Asimismo, los productos que contengan edulcorantes no calóricos (aspartamo, sacarina, ciclamato, etc.) deberán incorporar la frase “Este producto contiene edulcorante no calórico

Por otro lado, cuando un producto no contenga al menos el 50% del alimento natural en que se basa su formulación (p. ej. un jugo de fruta que contenga menos del 50% de fruta natural, reemplazado por saborizantes, espesantes, acidulantes, etc.) deberá incluir la frase “Este producto tiene menos del 50% del alimento natural en su contenido”.

Las bebidas energéticas que contengan cafeína, taurina y/o glucoronolactona deben llevar una frase previniendo que el producto no es recomendado para lactantes, niños, adolecentes, embarazadas, personas de la tercera edad, diabéticos, personas con sensibilidad a la cafeína y personas con enfermedades cardiovasculares y gastrointestinales; adicionalmente, deberán llevar otra frase ordenando no consumir estas bebidas antes, durante o después de realizar actividad física, ni conjuntamente con bebidas alcohólicas.

Los productos que contengan alimentos genéticamente modificados deberán incluir la frase “Contiene transgénicos”.

Finalmente, los productos que contienen la palabra “light” en sus etiquetas deberán realizar una comparación de nutrientes y/o el valor energético con otros productos, debiendo constar tal declaración en las etiquetas de los productos, a fin que el consumidor se encuentre informado del porqué dicho producto se puede considerar “light”.

Todos estos mensajes y frases poseen reglas específicas de ubicación dentro de las etiquetas, a fin que sean visibles al consumidor.

El reglamento contempla un período de transición de 360 días para que sus disposiciones se conviertan en obligatorias, durante el cual los productores deberán ajustar sus etiquetas a la nueva normativa, debiendo además actualizar los registros sanitarios obtenidos respecto de ellas.

Varios de los temas antes mencionados también serán incluidos en el Reglamento a la Ley de Comunicación, que estaría próximo a emitirse, por lo que estaremos pendientes de cualquier modificación que aquel pudiera introducir.

Juan José Arias

Quito, enero de 2014

ORGANIZACIONES SOCIALES ¿Conocen el funcionamiento del SUIOS y los plazos para actualizar información?

A partir del 20 de junio de 2013, con la publicación en el Suplemento Registro Oficial No. 19 del Reglamento del Sistema Unificado de Información de Organizaciones Sociales y Ciudadanas, las organizaciones sociales sin fines de lucro deberán cumplir con nueva normativa (SUIOS).

Las organizaciones sociales que se verán reguladas por el SUIOS y por lo tanto deberán ajustar sus estatutos a la nueva normativa son:

  1. Corporaciones;
  2. Fundaciones;
  3. Otras formas de organización social nacionales o extranjeras; y,
  4. Organizaciones con fines de gestión o control social, constituidas por instituciones o funciones del Estado, que solicitaren la incorporación al sistema.

Bajo la nueva normativa, las organizaciones sociales ya creadas deberán reformar sus estatutos en el plazo de 180 días contados desde el 20 de junio de 2013, a fin de contengan aspectos relacionados con el mecanismo de inclusión y exclusión de miembros en el cual se garantice el derecho al debido proceso, e incluir el régimen de solución de controversias internas.

De acuerdo al artículo Art. 7 del Reglamento en mención, serán obligaciones de las organizaciones civiles, entre otras:

  • Entregar a la entidad competente del Estado la documentación e información establecida en el Reglamento en forma completa y clara, incluyendo la que se generare en el futuro como consecuencia de la operatividad de la organización social;
  • Registrar, durante el último trimestre de cada año, en el portal del SUIOS, la declaración de los proyectos financiados con fondos provenientes del exterior incluyendo la fuente de financiamiento y el avance de los mismos;
  • Rendir cuentas a sus miembros a través de sus directivos o a la persona responsable para el efecto, al menos una vez por año, o por petición formal de una tercera parte o más de ellos. La obligación de los directivos de rendir cuentas se cumplirá respecto del período de sus funciones aún cuando estas hubieren finalizado;
  • Contribuir en el ámbito de sus objetivos, para el mejoramiento de las condiciones de vida de la población, especialmente de aquellos sectores que hayan sido excluidos o discriminados;
  • Respetar el derecho de sus asociados o de quienes por residir en una determinada jurisdicción o poseer una determinada calidad laboral, institucional, gremial, ocupacional o profesional específicas, relacionadas directamente con el objeto o la naturaleza y/o los fines de la organización, tienen el interés legítimo de participar en ella. Las organizaciones, que teniendo carácter territorial o siendo únicas en su territorio, no podrán negar el ingreso a las personas que tuvieren interés legítimo a participar en ella.

Así mismo, en el Reglamento se establecen cuáles serían los derechos que gozan las organizaciones civiles, a más de los contenidos en la Constitución:

  1. Obtener el certificado de existencia emitido por el RUOS;
  2.  Solicitar a las autoridades competentes la asistencia técnica y capacitación pertinente para la promoción y fortalecimiento de la organización social, y para el acceso a la información pública;
  3.  Acceder a través del portal web del SUIOS a la documentación e información pública de su organización y de las demás organizaciones sociales con las limitaciones establecidas en la Constitución y la Ley;
  4. Recibir información sobre la participación conjunta del Estado con las organizaciones sociales sobre el diseño, ejecución y control de los programas y/o proyectos de cogestión en beneficio de la colectividad; y,
  5. Promocionar y difundir los programas, proyectos o actividades que realicen o participen las organizaciones sociales en beneficio del interés público.

 Es importante que usted, como organización social cuente con el Registro Único de Organizaciones de la Sociedad Civil (RUOSC) a fin de obtener la Certificación de Existencia y Situación Legal de su organización, el mismo que constituye documento habilitante para el ejercicio de sus actividades. Los requisitos para su inscripción son:

  • RUC ( Es necesario el RUC, porque para solicitar la clave le pedirá la fecha de inscripción, cédula del representante legal, provincia y cantón donde sacaron el RUC)
  • Acuerdo Ministerial de creación otorgado por el Ministerio o Institución legalmente acreditada, en formato digital (PDF, DOC, JPG), con un peso menor a 6MB.
  • Estatutos legalmente inscritos en el Ministerio o Institución legalmente acreditada, en formato digital (PDF, DOC, JPG), con un peso menor a 6MB.
  • Directiva de la organización actualizada en el Ministerio o Institución legalmente acreditada, en formato digital (PDF, DOC, JPG), con un peso menor a 6MB.
  • Lista de Socios con su respectivo número de cédula mediante la plantilla adjuntada en el sistema.
  • También en el sistema encontrará preguntas de selección sobre la base de los fines y objetivos de la organización.

 En caso de que la organización realice un cambio en su Directiva, se deberá solicitar nuevamente el certificado antes mencionado.

Toda la información que necesita conocer para inscribirse la podrán encontrar en el sitio web de la Secretaria Nacional de Gestión de la Política http://www.sociedadcivil.gob.ec/

 Finalmente, existen plazos, contados a partir del 20 de junio de 2013, que deberán ser considerados para cumplir con las disposiciones del Reglamento y evitar ser sancionados:

  • 365 para actualizar información a través del SUIOS y señalar si realizan o no actividades de voluntariado de acción social y desarrollo o programas de voluntariado.
  • 180 días para reformar su Estatuto y con el objetivo de incluir procedimientos relacionados con las formas de inclusión y exclusión de miembros; y con el régimen de solución de controversias internas, siempre y cuando dichos requerimientos no consten actualmente en su Estatuto.

Por: Ma. Isabel Machado